בעולם התכנון והביצוע, קיימים מספר סוגי התקשרות בין מזמין עבודות לבין הקבלן, כאשר המרכזיים ביניהם הם “חוזה למדידה” (בו התמורה לקבלן נמדדת בהתאם לעבודה שבוצעה בפועל) ו”חוזה פאושלי” (הסכם הכל כלול, בו התמורה נקבעת מראש). למרות זאת, לא תמיד ההבחנה בין הסוגים השונים, ברורה. נוסף על כך, לאורך ביצוע הפרויקט, התכנון, אופן הביצוע, הגדרת העבודה, היחסים שבין הצדדים והתנהגותם לאורך התקופה, מעורבות גורמים נוספים, והתרחשות אירועים בלתי צפויים – עלולים לגרום לשינוי היחסים המשפטיים שבין הצדדים. אלה יביאו לעיכוב הפרויקט, תשלומים ביתר לקבלן, לתביעות משפטיות ועוד. קראו כאן סקירה על הסכם פאושלי: מה כדאי לדעת לפני חתימת הסכם עם קבלן או יזם, ומה חייבים לקחת בחשבון.
סיווג הסכמי קבלנות
התקשרות על פי מדידה
הסוג הראשון, והנפוץ ביותר, הוא התקשרות “על פי מדידה”. במסגרתה התקשרות זו, ישלם המזמין תמורה לקבלן, על פי מדידה של הכמויות שבוצעו בפועל בפרויקט. במילים אחרות, המזמין מבצע את התכנון, מכין כתבי כמויות מפורטים ותוכניות עבודה, בחלוקה לתחומים ולסעיפים, והקבלן/ הספק מגיש למזמין העבודה הצעת מחיר מפורטת ביחס לכל סעיף. התשלום לקבלן הנו מכפלת המחיר לפריט, במספר הפריטים שבוצעו בפועל.
תכנון-ביצוע
הסוג השני של התקשרות, מכונה חוזה “תכנון-ביצוע” (Design-Build Contract). זהו מודל שמטרתו לייעל את תהליך הקמת תשתיות, על ידי שילוב של תכנון וביצוע בפרויקט אחד. במסגרת החוזה, היזם/ הקבלן אחראי גם על שלב התכנון וגם על שלב הביצוע. מודל זה מבדל את עצמו מהמודלים המסורתיים, בהם ישנם שני גורמים נפרדים – המתכנן והקבלן – דבר שיכול להוביל למחלוקות ולקשיים בתקשורת. היתרון המרכזי של חוזה תכנון-ביצוע הוא הפחתת הסיכונים הכלכליים והלוגיסטיים. כאשר יש גורם אחד המנהל את כל התהליך, ניתן לקצר את זמני הביצוע, להגביר את היעילות ולהמעיט במחלוקות.
הסכם פאושלי
הסוג השלישי של ההתקשרות, הוא הסכם פאושלי (נקרא גם “חוזה פאושלי”, הסכם “עד-מפתח” או הסכם מסוג “הכל כלול”). גובהו של ההסכם נקבע מראש בין הצדדים, והוא יהיה כולל, קצוב, סופי, מוחלט ובלתי תלוי בשינויים, בכל הכמויות הנדרשות לביצוע העבודה. במסגרת הסכם זה, שני הצדדים אינם רשאים לבצע כל שינוי בתכנון או בביצוע עליהם הסכימו מראש.
הסכם לפי זמן עבודה (רג’י)
הסוג הרביעי של ההתקשרות היא התקשרות לפי זמן העבודה (Time and Materials Agreement). בהסכם זה מתחייב הקבלן להעמיד לרשות המזמין כמות מסוימת של כלים ועובדים לפרק זמן המוסכם בין הצדדים. התקשרות זו הנה נוחה לעבודות מזדמנות, בהיקפים קטנים, או לעבודות שאינן מצריכות מיומנות מיוחדת, ומותנית בכך שהמזמין יודע לנהל ולהפעיל את העובדים.
הסכם פאושלי
הסכם פאושלי (Pauschale, מכונה גם Lump sum) הנו הסכם מסוג “הכל כלול”. בהסכם זה, מקבל הקבלן מהיזם את תכניות העבודה המדויקת, ולאחר שהוא לומד אותה – מבצע הערכה כללית של עלות העבודה, ומספק תמחיר אחד, שלם וכולל לביצוע העבודות. במסגרת זו, הקבלן מבצע את התוכניות שנמסרו לו, במדויק וללא סטיה מהן. במילים אחרות, בסיס ההתקשרות, והתשלום, אינו תלוי מדידה של הפריטים שבוצעו בפועל, אלא בהתאם למפתח מוסכם מראש של אבני דרך לביצוע. בהסכם פאושלי, לא מפורטים סכומים ליד כל כמות, עבודה או סעיף; הצדדים מסכמים על מחיר קצוב, כולל וסופי עבור מתקן מוגמר שיימסר, ללא תוספות, וללא מדידת כמויות וציון מחירים לפריטים השונים (ע”א 4737/90 סולימאן אליאס נ’ קוסטודיה דה טרה סנטה). זו גם ההגדרה במפרט הכללי לעבודות בנייה (“הספר הכחול”) של משרד הביטחון. בהוראת תכם 1.4.6 השתתפות בפרויקטי פיתוח ובינוי של הרשויות המקומיות של החשב הכללי, מופיעה הגדרה, והנחיה דומה (קראו כאן הרחבה).
המונח “מחיר פאושלי וסופי” משמעותו היא, שאין הקבלן המבצע זכאי לתמורה על פי ההוצאות שהוציא בפועל, בתוספת רווח קבלני, אלא שנקבע מחיר קבוע למטר מרובע של בנייה, או ליחידת גודל אחרת המתאימה לעניין. התמורה, בסופו של דבר, היא מכפלת המחיר הקבוע במספר היחידות שבוצעו.
הסיכונים בהסכם פאושלי
ההסכם הפאושלי מכיל מערך סיכונים שונה:
- לקבלן – רמת סיכון ואחריות גבוהים יותר. זאת, מכיוון שהוא אחראי לתת למזמין פרויקט פונקציונלי ותפעולי במלואו, ללא התחשבות בעלויות בפועל. הקבלן מצהיר כי הכל באחריותו, במחיר המבוקש, בלוחות הזמנים, ובכלל המרכיבים היכולים להשפיע על התמורה הסופית, מכל סיבה שהיא. במקרה בו הקבלן התרשל או טעה בהערכת הסיכונים, אירועי בלתי צפויים, רגולציה, התייקרויות (מדד, מע”מ, אגרות, חומרי גלם), שינויים בעלויות וכיוצ”ב, הוא עלול למסור את העבודה בהפסד.
- למזמין – חוסך בעלויות הכרוכות בבדיקה פרטנית של המוצר הסופי. מאידך, המזמין מקבל את הסיכון שלו היה קובע מחיר “לפי מדידה”, אפשר שהיה מקבל מחיר נמוך יותר. חסרון נוסף הוא שבאחריותו של המזמין לוודא כי העבודה תתוכנן ותפורט באופן מושלם, על מנת להימנע משינויים ותוספות במהלך הביצוע. אם במהלך העבודה יתעורר צורך בביצוע עבודות נוספות, החורגות מהתכנון, מהמדידות ומהכמויות שנכתבו בהסכם – מכל סיבה שהיא, אזי המזמין ייאלץ להוסיף תשלום לקבלן. כך גם במקרה בו יתגלו בעיות בלתי צפויות (דוגמת תוצאות של בדיקות קרקע). בנוסף, סיכון שהקבלן ישתמש בחומרי לא איכותיים או שווי ערך (שאינם באמת כאלה), יימנע מלשכור אנשי מקצוע יקרים, ועוד. אולם הסיכון היסודי, הגדול ביותר – שהקבלן ייתקל בבעיה גדולה ולא צפויה, שמצריכה תקציב נוסף; אם הצדדים לא יסכימו על תקציב, הוא לא ימשיך את העבודה, והיא תתעכב או תיעצר.
בית המשפט העליון בע”א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד – עמב”ל עמותה רשומה נ’ דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע”מ, סיכם את טיבם של הסיכונים בהסכם הפאושלי:
“חוזה פאושלי הוא חוזה המכתיב מערכת הקצאת סיכונים מסוימת. הקבלן, הנהנה מידע עודף בדבר המשאבים העומדים לרשותו ובדבר עלות הרכיבים הספציפיים המרכיבים את חבילת המוצר הכוללת, משקלל ידע זה עם פוטנציאל הסיכון הגלום בכך שלא מתבצעת מדידה פרטנית של כל בית ובית. מזמין העבודה, במקרה זה העמותה, הוא בעל האינטרס לחסוך בעלויות הכרוכות בבדיקה פרטנית של כל בית ובית ומעוניין לדעת מה “השורה התחתונה” לפני הכניסה להתקשרות. לפיכך הוא מקבל על עצמו את הסיכון לכך שלו היה מנהל משא ומתן לגבי כל רכיב בנפרד או קובע מחיר לפי מדידה, יתכן והיה מקבל מחיר חוזי נמוך יותר פר רכיב או פר מטר. מערך סיכונים זה מבוטא במחיר החוזי הכולל הנקבע, ומשקף את הערכת הצדדים בדבר פוטנציאל התממשות הסיכון”.
נטל ההוכחה בהסכם פאושלי
כאשר מדובר בהסכם פאושלי, מוטל נטל ההוכחה על הקבלן. עליו להצביע כי השלים את ביצוע העבודות, ומגיעה לו מלוא התמורה. כאשר בוצעה רק חלק מהעבודה, על התובע לשכנע מה החלק שבוצע.
הגדרת מדויקת של ההסכם
אחת השאלות התדירות בבתי המשפט היא, האם ההסכם שנחתם היה הסכם פאושלי, או הסכם על פי מדידה. לעיתים, לאורך ההתקשרות בין הצדדים, משתנה מתכונת העבודה. על מנת לבדוק האם זהו הסכם פאושלי, מקובל להתייחס למספר מבחנים, וביניהם –
- כותרת ההסכם, המונחים שצויינו בו, ההוראות בהסכם, וקיומם (או היעדרם) של לוחות תשלומים. לעיתים, למרות היעדר המילה ‘פאושלי’ בהסכם, יקבע בית המשפט כי הצדדים התכוונו לכרות הסכם פאושלי. וראה ע”א 20/719 סלים לחאם יזמות ובניה בע”מ נ’ שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות בע”מ.
- המסמכים שצורפו להסכם. האם צורף כתב כמויות, ובאיזה פירוט. ככלל, עצם קיומו של כתב כמויות מחזק את הטענה לפיה יש לו משמעות לעניין חישוב המחירים והמדידה. בנוסף, האם נכתבו שמות הדגמים או המוצרים; האם המזמין אישר את העובדים והיועצים של הקבלן; ועוד.
- ההתכתבויות בין הצדדים, לאחר חתימת ההסכם. התכתבויות – לרבות הודעות בטלפון הנייד, הודעות בעל פה.
- אופן תשלום התמורה. האם התשלומים שולמו בהתקם לקצב התקדמות העבודה (חודשים, שלבים), או למול בדיקת הכמויות.
- התנהגות הצדדים במהלך ביצוע העבודות. כך לדוגמה, לא ניתן להעביר תוכניות ומפרטים במהלך הביצוע, ומאידך לדרוש מהקבלן לעמוד בלו”ז.
- החרגות. הסכם ההתקשרות לעיתים מכיל תחומים, רכיבים או פרויקטים, שבהם התמורה לא תיעשה על בסיס “פאושלי”, אלא יהיה צורך במדידה. הניסוח המתאים הוא “לא תהיה מדידת פאושלי“, או סעיף שהוחרג מראש. כלומר, לעיתים ניתן ללמוד על כוונת הצדדים בהסכם, על דרך השלילה.
עבודות נוספות בהסכם פאושלי
המחיר הפאושלי, נועד להיות קבוע בכל הנוגע לכל העבודות אשר הוצהר והוגדר עליהן מראש. אך אין המשמעות שכל עבודה חריגה/ נוספת המתעוררת במהלך העבודה, או הנדרשת ע”י המזמין, נכללת גם בתוך המחיר הפאושלי. כלומר, הסכם פאושלי, לפי הגדרתו, קובע מחיר סופי לעבודות שהוא מתיחס אליהן. אם מתבקשות עבודות נוספות, זכאי הקבלן לתמורה נוספת. ואכן, מרבית החוזים כוללים מודל ההתקשרות כבסיס לחישוב התמורה, אך כוללים מנגנון המאפשר סטייה מסוימת מן התמורה במקרים ספציפיים. כאשר אין שום תנאי בחוזה בקשר לכך, ומתגלות מחלוקות, יש לפענח ולהוציא מתוך העבודות וההסכם, מהן עבודות נוספות ומה אינן עבודות נוספות. על פי דיני פרשנות החוזים, כאשר לשון חוזה עסקי שנכרת בין הצדדים איננה חד משמעית, יש לייחס לעדויות הצדדים בדבר כוונתם בעת הכריתה, כמו גם לנסיבות הכריתה, חשיבות בניסיון לעמוד על אומד דעת הצדדים (אומד הדעת הסובייקטיבי, וככל שלא ניתן לאתרו, אומד הדעת האובייקטיבי של איש העסקים הסביר), והפרשנות הנכונה שיש לתת לטקסט החוזי לכאורה.
עבודות נוספות בהסכם פאושלי – ישולמו על פי מדידה
הגישה המסורתית של בתי המשפט היא כי הקבלן זכאי לתשלום במקרה בו הוא נאלץ לבצע עבודות אשר חרגו משמעותית מהתכולה המקורית. נקודת הבסיס לכל אותן פסיקות נעוצה בעובדה שבתחילת הדרך, הצדדים הסכימו על התמורה הכוללת על בסיס מידע ונתונים ספציפיים: שיטת העבודה, תוכניות, מפרטים טכניים, וכדומה. כאשר אותו בסיס נתונים התגלה כשונה משמעותית, או כאשר נדרש שינוי ותוספת, בתי-המשפט מצאו את הדרך “לפתוח” את המחיר הפאושלי. וכך, בפסק הדין ת”א (י-ם) גביר נ’ עובד לוי, קבע בית המשפט, בין היתר –
“… במהלך קיומו של חוזה עשוי להתעורר צורך לבצע עבודות שלא נכללו בחוזה המקורי. ביצוע העבודה בידי הקבלן המבצע יהיה ברגיל זול יותר מאשר ביצועה בנפרד בעתיד באשר לביצוען של ה עבודות שאינן כלולות בחוזה המקורי. לפיכך, קביעת מנגנון לתמחור עבודות החורגות מן החוזה המקורי איננה גורעת מכך שהעבודות הכלולות בחוזה המקורי תומחרו באופן פאושלי, וכי בעבור ביצוען של העבודות הכלולות, לא יהא זכאי הקבלן המבצע לקבל תמורה נוספת… מכיוון שהשינויים אינם כלולים בהתקשרות המקורית, הם נופלים להגדרת “עבודה נוספת”.”
פסיקה נוספת: ע”א 616/04 עמותת מורים בונים בלוד עמב”ל עמותה רשומה נ’ דו בר (1983) חברה לעבודות בניה בע”מ; ת”א (מחוזי י-ם) 2625/00 גביר קבלנים לעבודות בנייה ופיתוח בע”מ נ’ עובד לוי תיעוש האבן והבנייה בע”מ; ת”א (מחוזי ת”א) ריאד אספניולי עבודות בנין ופיתוח בע”מ נ’ משהר מרכז קניות בילוי ופנאי בע”מ.
פסיקה חדשה: עבודות נוספות ייתכן שישולמו בשיטה פאושלית
תביעה שהתבררה בביהמ”ש המחוזי (תא (ת”א) 1149-09-13 א. ארנסון בעמ נ’ ת.ע.ן עבודות עפר בע”מ), עסקה במקרה בו קבלן של מע”צ שכר קבלן משנה לביצוע עבודות, בהסכם לביצוע תיקונים. הצדדים חתמו על “חוזה קבלנות פאושלי (התשלום אינו לפי כמויות למדידה)”, ובמסגרתו נקבעה תמורה סופית בסך של 11.5 מיליון שקל, שתשולם לקבלן המשנה. קבלן המשנה ביצע את העבודות בשיטה שונה ביחס לתוכניות שנמסרו לו, בהסכמתם של מזמין העבודות ושל הקבלן הראשי. בסופו של יום, נמצא כי שיטה זו היתה זולה בכ-10 מיליון ש”ח מהתמורה המוסכמת. הקבלן הראשי ביקש להתנער מדרישת החוב של קבלן המשנה, שטענה שההסכם הוא “פאושלי”, אומנם מייתרת חישוב מדידות וכמויות של העבודות שבוצעו בפועל, אולם את העבודות המפורטות בתוכניות שצורפו להסכם יש לבצע בשלמותן. משלא בוצעו העבודות בהתאם לתכניות, אלא בוצעה תוכנית בשיטה אחרת, אזי שינוי זה אינו חוסה תחת התמורה הקבועה בהסכם. לבסוף, נטען שקבלן המשנה התעשר על חשבון החברה שלא כדין.
בית המשפט דחה את התביעה, וקבע כי קבלן המשנה זכאי למלוא התמורה בסך 11.5 מיליון ש”ח, מהקבלן הראשי. בית המשפט פסק כי לשון החוזה אכן איננה חד משמעית: ההסכם אמנם מוגדר כ-“פאושלי”, אולם כלל סעיפים והותיר פתח פתח לשינויים בשיטת הביצוע. לפיכך, בית המשפט ניתח את אומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים, התייחס לשלב המו”מ שקדם לחתימת ההסכם, במהלכו הושמט הסעיף שקשר בין התמורה להיקף העבודות בפועל. השמטת הסעיף מלמדת שאפשרות ביצוע העבודה בשיטה שונה הייתה ידועה לחברה, אך היא בכל זאת הסכימה לקביעת תמורה “פאושלית”.
צורך בקבלת אישור לביצוע עבודות נוספות
כך או אחרת: יש צורך לקבל אישור מראש לביצוע עבודות נוספות, ולשינויים בתוכניות. בפסיקת בית המשפט בת”א (אשד’) 639-08 אתגרים בינוי פיתוח והשקעות 2005 בע”מ ואח’ נ’ גל שחם ואח’, בה נקבע שיש לקבל את אישורו של המזמין, טרם ביצוע העבודות. במקרה אחר, בית המשפט (ת”א (ב”ש) 12054-05-11 ברנס ניקוי חול וצביעה תעשייתית בע”מ נ’ א.ב. קרן פרויקטים בע”מ) קבע כי במקרה בו הקבלן נדרש לבצע עבודות נוספות, יהיה נכון כי הקבלן יקבל את הסכמת המזמין מראש, וכי הדרישות בגין העבודות נוספות יועלו בזמן אמת.
קיזוזים בהסכם פאושלי
העובדה כי מדובר בהסכם פאושלי, אינה שוללת את הזכות לקיזוז. במקרה בו בוצעו עבודות חלקיות, לא יהיה הקבלן זכאי למלוא התשלום. הלכה למעשה, החלקים שלא בוצעו הופכים להיות “חלקים למדידה”, מתומחרים, והתמורה מופחתת.
הסכם פאושלי עם קבלן משנה
כל קבלן נעזר בקבלני משנה: ספקי חומרי גלם, כלים, ציוד, טובין, עבודות מסויימות, ניהול או פיקוח, כוח אדם וכו’. ניתן לערוך הסכם עבודה פאושלי גם עם קבלן משנה, אולם המציאות המסחרית-עסקית מראה כי הסכמים אלה לרוב נסגרים בעל-פה. ככאלה, הם חושפים את הצדדים (ואת המזמין), לסיכונים משפטיים, חוזיים, ניהוליים, ארגוניים וביטוחיים. לפיכך, לצורך חתימה על הסכם פאושלי עם קבלן משנה, מעבר לכל הדגשים שצויינו לעיל, יש להגדיר באופן מדויק וברור, מה לוחות הזמנים, מה היקף ותכולת העבודה המבוקשת. באותו ההסכם, יש להגדיר במפורש מה לא נכלל בעבודות. קראו כאן הרחבה על הסכם עם קבלן משנה, מערך הסיכונים וההזדמנויות.
משרד עורכי דין
משרד עורכי דין וולר ושות’, בעל ניסיון של עשרות שנים בתחום החוזים, דיני המכרזים, דיני המקרקעין, ודיני התכנון והבניה. המשרד מדורג בשנים האחרונות כאחד ממשרדי עורכי הדין המובילים, בדירוג BDI ובדירוג D&B. המשרד מלווה ומייעץ לחברות עסקיות, יזמים, מלכ”רים, רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים, וכן אנשים פרטיים. כל אלו מבטיחים כי משרד וולר ושות’ יוכל להגן על האינטרסים שלכם בכל פרויקט. התקשרו עכשיו.
