האם הודעת זכיה במכרז מהווה חוזה מחייב?

מהי הודעת זכיה במכרז?

הגדרת הודעת זכיה

על מנת להבין את נושא "שכלול חוזה", יש להגדיר, ראשית כל, את המונח "הודעת זכיה": מסמך רשמי הנשלח על ידי עורך המכרז (המזמין) למשתתף שזכה במכרז, ובו נמסרת הודעה על בחירתו כהצעה הזוכה. הודעה זו מהווה שלב מהותי בהליך המכרזי, אך משמעותה המשפטית והמעשית תלויה בנוסח ההודעה, בתנאי המכרז ובדין החל.

תוכן אופייני של הודעת זכייה במכרז

בהודעת זכיה, על פי רוב, יופיעו הפרטים הבאים: פרטי הזוכה (שם המציע, מספר זיהוי, כתובת); פרטי המכרז (מספר המכרז ושם המכרז, תיאור השירותים או המוצרים הנדרשים); הצהרת זכייה (הודעה רשמית על כך שההצעה של הזוכה התקבלה, באופן מלא או בסייגים מסויימים); ותנאים להתקשרות (צורך בהשלמת מסמכים, התחייבויות נוספות מצד הזוכה, מועד צפוי לחתימת החוזה); והודעה בדבר סייגים ואי-מחויבות (במקרים מסוימים ההודעה תכלול הבהרה כי אין בה עדיין כדי ליצור חוזה מחייב, אלא היא כפופה להשלמת אותם ההליכים הנוספים).

מתי הודעת זכייה במכרז יוצרת חוזה מחייב?

ככלל, הודעת זכייה עשויה ליצור חוזה מחייב כאשר מתקיימים התנאים המשפטיים לכריתת חוזה, ובהם קיומה של הצעה, קיבול, גמירות דעת ומסוימות. כאשר הודעת הזכייה ברורה, אינה כוללת תנאים חדשים, ומעידה כי עורך המכרז החליט להתקשר עם המציע, קיימת אפשרות משמעותית לראות בה יצירת חוזה מחייב.

המסגרת המשפטית להשתכללות חוזה במכרז

מהי המסגרת המשפטית, החלה על יחסי הצדדים, לאחר הודעת זכיה במכרז? ככלל, המכרז הנו מסגרת מאורגנת והזמנה להציע הצעות. המשתתפים במכרז מגישים הצעותיהם, והודעת הזכייה שמוסר בעל מכרז למציע הנה קיבול של אחת ההצעות. אולם, הגם שבמהלך הדברים הרגיל תהיה הודעת הזכייה קיבול של ההצעה, ייתכנו מכרזים בעלי מאפיינים מיוחדים שבהם לא יהיה די בהודעת הזכייה כדי להיות קיבול, המשכלל חוזה בין בעל מכרז למציע במכרז. כך לדוגמה, במכרזים המחייבים עמידה בתנאים מוקדמים טרם חתימת הסכם מחייב. בהקשר זה, הניסיון להחיל באופן ישיר את המונחים "הצעה" ו"קיבול", הלקוחים מן העולם החוזי, על ההתקשרויות בעולם המודרני, אינו פשוט כלל ועיקר.

וכפי שמציינת גבריאלה שלו, חוזי רשות (תש"ס), עמ' 136:

"ניתוח תהליך כריתת החוזה על פי הכללים של הזמנה, הצעה, חזרה מהצעה וקיבול, הלם אולי את תהליכי היצירה של חוזים במאה התשע עשרה, אולם כיום הוא משרת צרכים מתודולוגיים בלבד. ואם נכון הדבר לגבי חוזים רגילים, הוא הדין, וביתר שאת, ביחס לחוזי רשות. חוזי רשות הם בדרך כלל חוזים מורכבים, עתירי השקעה; הם כוללים התחייבויות שונות המבוטאות במסמכים ארוכים; ויש והם נחתמים סופית לאחר משא ומתן ארוך ומייגע… בתהליכים אלה קשה לאתר הצעות, הצעות נגדיות וקיבולן, באשר החוזים הנוצרים בהם הם תוצאה של תהליכים הדרגתיים, שההסכמות במסגרתם מושגות לשיעורין, ב'סיבובים' שונים, ולאחר חילופי טיוטות רבות".

ב-ע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, קבע ביהמ"ש העליון, כי ניתן להגיע למסקנה זו, גם מכיוון אחר. שימוש בדוקטרינת "החוזה הנספח" לתיאור ההתקשרות בין הצדדים. לפי דוקטרינה זו, בין בעל המכרז למציעים המשתתפים בו, נכרת חוזה שהוא "נספח" לחוזה העיקרי, מושא המכרז, אך נבדל ממנו. במסגרת "החוזה הנספח" רשאי בעל המכרז לקבוע תנאים שונים שלאורם ייבחנו הצעות המשתתפים במכרז. וראה פסיקות נוספות ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, וכן עת"מ (י-ם) 19141-01-24 יניב גוב – ארי השקעות ויזמות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל.

ובקיצור: כל עוד לא קוימו כל התנאים המוקדמים במכרז (לדוגמה – העברת ערבות ביצוע, ביטוחים, השלמת מסמכים, קבלת אישורים סטטוטוריים, אישור עובדים וכו') – יש לראות בהתקשרות בין הצדדים כשלב טרום-חוזי של ניהול משא ומתן, שבו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים.

מעמד הגוף הציבורי במכרז

נוכח העובדה שמדובר בחוזה שבין גוף ציבורי לבין אדם פרטי, חלה על החוזה "דואליות נורמטיבית". במילים אחרות, תחולת המשפט הציבורי אינה מתמצית בשלב המכרז (שלב טרום-חוזי), אלא משתרעת גם על שלב חתימת החוזה. לכן, פעולות המינהל השונות, החל בבחינת ההצעות וקיבולן וכלה בביצוע החוזה, אינן כפופות רק לדיני החוזים. על פעולות אלה חלות, וביתר שאת, דיניו וכלליו של המשפט המינהלי, כמטרייה נורמטיבית המלווה רשויות וגופים ציבוריים בכל מעשיהם. וכפי שקבע ע' דקל, שינוי תנאיה של התקשרות  שנכרתה בעקבות מכרז, משפט ועסקים, ה' 287 (2006) –

"נקודת המוצא לעניין זה הינה כי גם לאחר בחירת הזוכה חובה על עורך המכרז לנהוג בשוויון… חובה זו אף נמשכת בהקשרים מסוימים לתוך תנאיו של חוזה שנכרת לאחר מכרז." 

ביטול חוזה לאחר הודעה על זכיה 

ב-ת"מ (ת"א) 5171-03-16 אלקטרה תשתיות חופרי השרון בע"מ נ' נת"ע, עמדה לפני בית המשפט סוגיה דומה. חברת נת"ע פרסמה מכרז לביצוע עבודות קבלניות בפרויקט B.R.T. המכרז פורסם לפני שקיבלה נת"ע את כלל ההיתרים והאישורים הנדרשים לביצוע העבודה. לכן, נוספו למכרז תנאים מתלים, ביניהם הצורך בקבלת אישורים תקציביים, היתרים ואישורים.

העותרת, חברת אלקטרה תשתיות חופרי השרון בע"מ, קיבלה הודעה בכתב, לפיה הצעתה אושרה ע"י ועדת המכרזים, וכי היא הזוכה. לאחר חילופי מכתבים בין הצדדים במהלך כשנה, משלא נחתם הסכם, ביטלה נת"ע את הזכיה. זאת כיוון שלא התקיימו התנאים המתלים המאפשרים חתימה. העותרת טענה כי משנשלחה הודעת זכיה במכרז, בוצע קיבול. בכך השתכלל הסכם מחייב, אותו הפרה הנתבעת כשביטלה את ההסכם, ובניגוד למוסכם ולדין.

הודעה על זכיה במכרז מהווה חוזה מותנה

בעיקרון, הודעה של המזמין למשתתף על דבר זכייתו, עשויה להוות קיבול על-פי סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. אולם, זוהי רק אחת מאפשרויות הקיבול העומדות בפני מפרסם המכרז. המפרסם רשאי לקבוע כי החוזה ישתכלל (ויהפוך למחייב), רק בהשלמת התנאים הבאים:

1. השלמת שלבי ההתקשרות הפורמליים – חתימת מורשי החתימה מצד מפרסם המכרז ו/או אישור גורם מוסמך על החוזה בין הצדדים.
2. עמידה בתנאים מתלים – לעיתים, הודעת הזכייה מותנית בקיום תנאים נוספים כגון המצאת ערבויות, ביטוחים, אישורים רגולטוריים, מתן "צו התחלת עבודה", ביצוע תיאומים, השלמת תוכניות וכיוצ"ב.
3. נוסח ההודעה – אם בהודעה נכתב במפורש כי היא "אינה מהווה התחייבות" מצד המזמין אלא רק הודעה על הכוונה להתקשר, היא לא תיחשב כחוזה מותנה. לעומת זאת, אם נכתב כי היא מחייבת בכפוף לקיום תנאים מסוימים, ניתן לראות בה חוזה מותנה.

במקרה שנדון בבית המשפט, משקבע מפרסם המכרז כי הקיבול ייעשה רק בחתימה על החוזה בין הצדדים, הרי שאין מחלוקת כי צריך היה להיחתם הסכם לאחר הודעת הזכיה. שני הצדדים ידעו כי עליהם להיפגש ולחתום על חוזה (ולא ניתן להסתפק בשליחת הודעה בלבד). ברי, כי הודעת זכיה מהווה צעד משמעותי בהתקשרות, אך אין בה בהכרח כדי להצביע על שכלולו של הסכם מחייב. אף אם המסקנה היתה אחרת, והיה משתכלל חוזה מחייב ברגע הודעת הזכיה, אזי בהתאם לסעיף 27(ב) לחוק החוזים, מדובר בחוזה מותנה. בהתאם לאותו סעיף, חוזה שתנאיו המתלים לא התקיימו – בטל.

מתי הודעת זכייה עשויה להוות חוזה מותנה?

• כאשר הוראות המכרז קובעות כי עם משלוח הודעת הזכייה נוצר קשר משפטי מחייב.
• אם כל תנאי המכרז מולאו ואין צורך בפעולות נוספות מצד הזוכה או מצד המזמין, מעבר לביצוע ההתחייבות.
• כאשר הזוכה מתחיל בביצוע התחייבויותיו על סמך הודעת הזכייה, והמזמין נהנה מכך (באופן ישיר או עקיף).

כיצד על רשות ציבורית לפעול לפני ביטול הודעת זכייה?

לפני ביטול זכייה, מומלץ לרשות לבצע בחינה משפטית ומנהלית מסודרת: לאסוף את מלוא הנתונים הרלוונטיים; לבדוק האם קיימת עילה משפטית אמיתית לביטול; לבחון את השפעת הביטול על הזוכה ועל יתר המציעים; לאפשר לזוכה להשמיע את טענותיו במקרים המתאימים – חובת שימוע; ולתעד את השיקולים שהובילו להחלטה.

סיכום: האם הודעת זכייה במכרז מהווה חוזה מחייב?

השאלה האם הודעת זכייה במכרז יוצרת חוזה מחייב היא אחת השאלות המרכזיות בדיני המכרזים, והיא מחייבת בחינה מדויקת של נסיבות המקרה, הוראות מסמכי המכרז ואופן התנהלות הצדדים.

ברמה העקרונית, הודעת זכייה עשויה להוות קיבול של הצעת המציע בהתאם לעקרונות חוק החוזים, ובכך להביא לכריתת חוזה מחייב בין הגוף הציבורי לבין הזוכה. כאשר ההודעה מבטאת החלטה סופית וברורה להתקשר עם המציע, וכאשר אין תנאים מהותיים נוספים להשלמת ההתקשרות, עשויה לקום התקשרות חוזית כבר במועד מסירת הודעת הזכייה.

עם זאת, במכרזים ציבוריים רבים נקבע במפורש כי הודעת הזכייה כשלעצמה אינה מהווה חוזה, אלא רק שלב ביניים בדרך ליצירת התקשרות מחייבת. במקרים אלו, החוזה משתכלל רק לאחר השלמת התנאים שנקבעו במסמכי המכרז, כגון המצאת ערבות ביצוע, אישורי ביטוח, מסמכים נדרשים, תשלומים שונים וחתימת ההסכם על ידי מורשי החתימה המוסמכים מטעם הרשות.

המשמעות היא כי עצם ההכרזה על זוכה אינה תמיד סוף ההליך המשפטי, אלא עשויה להיות חלק ממנגנון מדורג שנועד להבטיח כי ההתקשרות תבוצע רק לאחר עמידה בכל הדרישות המקדימות.

לניסוח מסמכי המכרז קיימת חשיבות מכרעת. ניסוח שאינו ברור ביחס למועד כריתת החוזה עלול ליצור מחלוקות בשאלה האם הרשות רשאית לחזור בה מהחלטת הזכייה, האם הזוכה זכאי לסעדים משפטיים ומהו היקף האחריות של הצדדים בתקופת הביניים.

על עורכי מכרזים, רשויות מקומיות וגופים ציבוריים להקפיד להגדיר מראש את היחס בין הודעת הזכייה לבין חתימת ההסכם, את התנאים הנדרשים להשלמת ההתקשרות ואת סמכויות הגורמים המאשרים.

וולר ושות׳ מעניק ייעוץ משפטי לרשויות מקומיות, גופים ציבוריים, חברות ומציעים בנושאי מכרזים ציבוריים, לרבות ניסוח מסמכי מכרז, בחינת החלטות ועדות מכרזים, שאלות הנוגעות לזכייה, ביטול זכייה והשלמת התקשרות חוזית. ליווי משפטי מקצועי בשלב מוקדם עשוי למנוע מחלוקות עתידיות ולהבטיח הליך מכרזי תקין, שוויוני ועמיד מבחינה משפטית.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.

פורסם ביום 24/04/2022. עודכן לאחרונה ביום 21/07/2026.