כל מכרז כולל הוראות פורמליות, המאפשר למציעים פוטנציאליים לפנות לעורך המכרז, לשאול שאלות הבהרה, להגיש השגה על תנאי המכרז או על דרישה המצוינת במכרז, לבקש שינוי של תנאי או של דרישה במכרז, במסגרת פרק הזמן הקבוע במסמכי המכרז. הליך זה מכונה לרוב “שאלות הבהרה במכרז“. במסגרת מסמכי המכרז, עורך המכרז יקבע את כללי ההבהרות וההשגות, את המועדים, את המגבלות ואת פורמט ההליך.
המסגרת החוקית של הליך שאלות ותשובות
המחוקק לא הסדיר את הליך השאלות והתשובות במכרזים, והנושא מופיע בפסיקה ובספרות המשפטית. יש לזכור כי גם ללא מיסוד הליך פורמלי של הבהרות, רשאי כל מציע לפנות אל עורך המכרז בבקשה לקבל הבהרה לגבי כל עניין הכרוך במכרז. אם הפנייה אכן מעוררת סוגייה המחייבת הבהרה, חובה על הרשות להשיב ולפרסם את התשובה.
הוראה 7.3.1 לתכ”מ מפרטת את המתווה של הליך השאלות והתשובות. המתווה הרצוי בהקשר זה, ככל שניתן לגבשו בקווים כלליים, הוא כי יש מקום לאפשר לכל מי שרכש את מסמכי המכרז לפנות אל עורך המכרז ולבקש הבהרה לגבי האמור בהם או אף להשיג על תנאי מתנאיו, ובלבד שעשה כן בתוך זמן סביר לפני המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. תשובתו של עורך המכרז לפנייה כזו מן הראוי שתובא לידיעתם של כלל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, וככל שיש בה משום שינוי תנאי המכרז נראה כי מן הראוי ליתן לה פומבי באופן שיאפשר גם למי שלא רכש את מסמכי המכרז עד אותו שלב לשקול האם נוכח השינוי ברצונו להשתתף בו.
הפרטים המופיעים בהליך השאלות והתשובות
ככל שעורך המכרז מקיים הליך של שאלות הבהרה והערות במסגרת המכרז, עליו לציין במסמכי המכרז את הפרטים הבאים:
- בכל מקרה של אי בהירות והערות בנוגע למכרז או לתנאיו, יש לפנות בהליך שאלות הבהרה והערות עד למועד האחרון להגשת שאלות הבהרה.
- מציע שלא יפנה לעורך המכרז כאמור, יהיה מנוע מלהעלות בעתיד כל טענה, דרישה או תביעה בדבר אי בהירות, סתירות או אי התאמה במסמכי המכרז.
- מסמך השאלות והתשובות יחייב את כל המציעים, יהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז ובמקרה של סתירה, יגבר על האמור בהם.
- תאריך אחרון לקבלתן ולקבלת מענה עליהן.
- הנמען לשאלות (דרכי שליחה, כתובת דוא”ל, מס’ טלפון לוידוא קבלת הדוא”ל וכו’).
- שמירה על חיסיון זהות השואל.
- אופן ניסוחן של השאלות.
- האם הרשות תהא מחוייבת לענות על השאלות; האם תהיה רשאית לערוך את השאלות; ועוד.
מועד שאלות ההבהרה
המועד להגשת שאלות ההבהרה, ומתן התשובות עליהן, הוא בין פרסום המכרז למועד האחרון להגשת ההצעות. באופן זה, מציעים פוטנציאליים יכולים לעיין במסמכי המכרז, ללמוד אותם כיאות ולגבש שאלות. מאידך, הם יכולים להתאים וליישם במסגרת הצעתם את התשובות וההבהרות שיינתנו.
תשובות לשאלות ההבהרה
על הרשות לשלוח את התשובות לשאלות ההבהרה, לפונה עצמו. בנוסף, הרשות תשלח את התשובות, ליתר המציעים. הפרקטיקה היא ששאלות ההבהרה, והתשובות שניתנו על ידי עורך המכרז, מועלות לאתר האינטרנט של הרשות. בנוסף, אם הרשות שינתה היבט משמעותי של המכרז, עליה לפרסם את השינוי גם בהודעה פומבית, באותו אופן שבה פורסמה מודעת המכרז.
מה קורה אם שאלות ההבהרה נדחות?
אם עורך המכרז בוחר לדחות את שאלות ההבהרה (תשובה שלילית), הרי שלא חל שינוי במסמכי המכרז. מציע ששאלתו נדחתה, ובחר להגיש הצעה במכרז, יהיה מנוע מלהעלות טענות אלו לאחר פרסום תוצאת המכרז, ככל שלא הגיש עתירה בנושא טרם המועד האחרון להגשת הצעות. שהרי, עצם הגשת ההצעות במכרז מהווה הסכמה לתנאיו.
משא ומתן במסווה של שאלות הבהרה
עקרונות השוויון והתחרות הוגנת שבדיני המכרזים, אוסרים על שינוי תנאי המכרז, לאחר פרסומו. ניהול משא ומתן בין עורך מכרז ובין מציע לצורך שיפור הצעתו, טרם שהוחלט על ההצעה הזוכה, אסור אף הוא (בג”ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבנין בע”מ נ’ רשות הנמלים). להליך אותנטי של השגות והבהרות, להבדיל ממו”מ מוסווה לשיפור מצבו של מתחרה פוטנציאלי, יש יתרונות. במקרים מסוימים הוא עשוי לקדם את התחרות ולעודד משתתפים פוטנציאליים להגיש הצעה. כמו כן, הוא מאפשר לגוף הציבורי לאתר ולתקן טעויות שנפלו בנוסח המוקדם של המכרז.
לפיכך, ככל שתשובות עורך המכרז לשאלות, מבוצעות באופן גלוי ופתוח, בשקיפות מלאה, תוך המצאת תשובות בכתב ובאופן מרוכז לכלל הרוכשים של מסמכי המכרז, ואף תוך פרסום פומבי של השינויים, ואפשר שאף תוך הארכת המועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות – סביר כי אין לראות בשינויים שנעשו תולדה של משא ומתן פסול (עע”מ 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע”מ נ’ מדינת ישראל משרד האוצר החשב הכללי ואח’).
המלצות ללקוחותינו – שאלות הבהרה במכרז
- מסמכי המכרז כוללים לרוב עשרות עמודים. אם אינכם מבינים סעיף ו/או דרישה כלשהם בתנאי המכרז, או אם אתם מוצאים סתירות במסמכים, בהסכם ההתקשרות או בדרישות הביטוח – מומלץ מאד להגיש לעורך המכרז שאלות הבהרה. באמצעות שאלות אלה, ניתן להבהיר נושאים לא מובנים, ואף לנסות לשפר את תנאי המכרז לטובתכם (להרחבה קראו את המאמר בנושא שינוי בתנאי הסף במכרז). נצלו את ההליך במטרה להגיש הצעה מתאימה יותר, ובעלת סיכויים טובים יותר לזכייה.
- אין להסתמך על אמירות או תשובות בעל פה. רק הודעה רשמית, לכלל המציעים, בכתב, תחייב את עורך המכרז.
- יש לחתום על מסמך תשובות הרשות לשאלות ההבהרה, ולצרף אותן למעטפת ההצעה. לא לשכוח!
- עוד מומלץ שלא להגיש את ההצעה במכרז, מייד בסמוך לפרסום המכרז. אפשר שיחולו שינויים בתנאי המכרז, בעקבות שאלות ההבהרה. תשובות אלה עשויות לשנות את ההצעה, או אף לביטול הכדאיות בהגשה. מן העבר השני, אסור להגיש את ההצעה בדקה האחרונה, בשל הסיכונים לאיחור ולפסילת ההצעה (מוזמנים לעיין במאמר “עמידה בזמנים בהגשת ההצעה“).
כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים, וכיועצים משפטיים לחברות המתמודדות במכרזים, יש לנו ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים. מניסיוננו, הדרך הנכונה להגדיל את סיכויי הזכיה (ולהגן על הזכיה), היא להסתייע בשירותי עורך דין מכרזים. פנו אלינו בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות, בבדיקת תשובות, בהשגות, בשימועים בייצוג ובערעורים. צרו קשר, עכשיו.
