בסיום מרבית המכרזים, מוכרז מציע זוכה, המקבל הודעת זכיה, בכתב. אולם האם בעצם משלוח הודעת הזכיה, משתכלל ונחתם חוזה בין הצדדים? האם הודעת זכיה במכרז מהווה חוזה מחייב? או שהזכיה היא רק כאשר הצדדים חותמים על הסכם ההתקשרות? סוגיה זו שבה ועולה בעתירות מנהליות ובתביעות שונות, בפני בית המשפט. קראו כאן סקירה מקיפה.
המסגרת המשפטית להשתכללות חוזה במכרז
מהי המסגרת המשפטית, החלה על יחסי הצדדים, לאחר הודעת זכיה במכרז? אכן, ככלל, נחשב המכרז הזמנה להציע הצעות. המשתתפים במכרז מגישים הצעותיהם, והודעת הזכייה שמוסר בעל מכרז למציע הנה קיבול של הצעתו. אולם הגם שבמהלך הדברים הרגיל תהיה הודעת הזכייה קיבול של ההצעה, ייתכנו מכרזים בעלי מאפיינים מיוחדים שבהם לא יהיה די בהודעת הזכייה כדי להיות קיבול, המשכלל חוזה בין בעל מכרז למציע במכרז. כך לדוגמה, במכרזים המחייבים עמידה בתנאים מוקדמים טרם חתימת הסכם מחייב. בהקשר זה, הניסיון להחיל באופן ישיר את המונחים “הצעה” ו”קיבול”, הלקוחים מן העולם החוזי, על ההתקשרויות בעולם המודרני, אינו פשוט כלל ועיקר.
וכפי שמציינת גבריאלה שלו, חוזי רשות (תש”ס), עמ’ 136:
“ניתוח תהליך כריתת החוזה על פי הכללים של הזמנה, הצעה, חזרה מהצעה וקיבול, הלם אולי את תהליכי היצירה של חוזים במאה התשע עשרה, אולם כיום הוא משרת צרכים מתודולוגיים בלבד. ואם נכון הדבר לגבי חוזים רגילים, הוא הדין, וביתר שאת, ביחס לחוזי רשות. חוזי רשות הם בדרך כלל חוזים מורכבים, עתירי השקעה; הם כוללים התחייבויות שונות המבוטאות במסמכים ארוכים; ויש והם נחתמים סופית לאחר משא ומתן ארוך ומייגע… בתהליכים אלה קשה לאתר הצעות, הצעות נגדיות וקיבולן, באשר החוזים הנוצרים בהם הם תוצאה של תהליכים הדרגתיים, שההסכמות במסגרתם מושגות לשיעורין, ב’סיבובים’ שונים, ולאחר חילופי טיוטות רבות”.
ב-ע”א 9347/01 וייספיש נ’ מינהל מקרקעי ישראל, קבע ביהמ”ש העליון, כי ניתן להגיע למסקנה זו, גם מכיוון אחר. שימוש בדוקטרינת “החוזה הנספח” לתיאור ההתקשרות בין הצדדים. לפי דוקטרינה זו, בין בעל המכרז למציעים המשתתפים בו, נכרת חוזה שהוא “נספח” לחוזה העיקרי, מושא המכרז, אך נבדל ממנו. במסגרת “החוזה הנספח” רשאי בעל המכרז לקבוע תנאים שונים שלאורם ייבחנו הצעות המשתתפים במכרז. וראה פסיקות נוספות ע”א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל, וכן עת”מ (י-ם) 19141-01-24 יניב גוב – ארי השקעות ויזמות בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל.
ובקיצור: כל עוד לא קוימו כל התנאים המוקדמים במכרז (לדוגמה – העברת ערבות ביצוע, ביטוחים, השלמת מסמכים, קבלת אישורים סטטוטוריים, אישור עובדים וכו’) – יש לראות בהתקשרות בין הצדדים כשלב טרום-חוזי של ניהול משא ומתן, שבו עדיין חולשים על מסגרת ההתקשרות דיני המכרזים.
מעמד הגוף הציבורי במכרז
נוכח העובדה שמדובר בחוזה שבין גוף ציבורי לבין אדם פרטי, חלה על החוזה “דואליות נורמטיבית”. במילים אחרות, תחולת המשפט הציבורי אינה מתמצית בשלב המכרז (שלב טרום-חוזי), אלא משתרעת גם על שלב חתימת החוזה. לכן, פעולות המינהל השונות, החל בבחינת ההצעות וקיבולן וכלה בביצוע החוזה, אינן כפופות רק לדיני החוזים. על פעולות אלה חלות, וביתר שאת, דיניו וכלליו של המשפט המינהלי, כמטרייה נורמטיבית המלווה רשויות וגופים ציבוריים בכל מעשיהם.
“נקודת המוצא לעניין זה הינה כי גם לאחר בחירת הזוכה חובה על עורך המכרז לנהוג בשוויון… חובה זו אף נמשכת בהקשרים מסוימים לתוך תנאיו של חוזה שנכרת לאחר מכרז” (המלומד ע’ דקל, שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, משפט ועסקים, ה’ 287 (2006)).
ביטול חוזה לאחר הודעה על זכיה
ב-ת”מ (ת”א) 5171-03-16 אלקטרה תשתיות חופרי השרון בע”מ נ’ נת”ע, עמדה לפני בית המשפט סוגיה דומה. חברת נת”ע פרסמה מכרז לביצוע עבודות קבלניות בפרויקט B.R.T. המכרז פורסם לפני שקיבלה נת”ע את כלל ההיתרים והאישורים הנדרשים לביצוע העבודה. לכן, נוספו למכרז תנאים מתלים, ביניהם הצורך בקבלת אישורים תקציביים, היתרים ואישורים. העותרת, חברת אלקטרה תשתיות חופרי השרון בע”מ, קיבלה הודעה בכתב, לפיה הצעתה אושרה ע”י ועדת המכרזים, וכי היא הזוכה. לאחר חילופי מכתבים בין הצדדים במהלך כשנה, משלא נחתם הסכם, ביטלה נת”ע את הזכיה. זאת כיוון שלא התקיימו התנאים המתלים המאפשרים חתימה. העותרת טענה כי משנשלחה הודעת זכיה במכרז, בוצע קיבול. בכך השתכלל הסכם מחייב, אותו הפרה הנתבעת כשביטלה את ההסכם, ובניגוד למוסכם ולדין.
הודעה על זכיה במכרז מהווה חוזה מותנה
בעיקרון, עשויה הודעה של המזמין במכרז למשתתף, על דבר זכייתו, להוות קיבול על-פי סעיף 5 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973. ואולם, זוהי רק אחת מאפשרויות הקיבול העומדות בפני מפרסם המכרז. יכול מפרסם המכרז להחליט כי הקיבול ייעשה רק בחתימה על החוזה בין הצדדים. במקרה זה, אין מחלוקת כי צריך היה להיחתם הסכם לאחר הודעת הזכיה. שני הצדדים ידעו כי עליהם להיפגש ולחתום על חוזה. ברי, כי הודעת זכיה מהווה צעד משמעותי בהתקשרות, אך אין בה בהכרח כדי להצביע על שכלולו של הסכם מחייב. אף אם המסקנה היתה אחרת, והיה משתכלל חוזה מחייב ברגע הודעת הזכיה, אזי בהתאם לסעיף 27(ב) לחוק החוזים, מדובר בחוזה מותנה. בהתאם לאותו סעיף, חוזה שתנאיו המתלים לא התקיימו – בטל.
לסיכום
ברמה העקרונית, עשויה הודעת זכיה במכרז להוות קיבול על פי חוק החוזים. אולם זו רק אחת מאפשרויות הקיבול, העומדות בפני הגוף הציבורי. במרבית המכרזים, נקבע במפורש, כי השתכללות החוזה תהא בהמצאת מסמכים נוספים (ערבות ביצוע, ביטוחים, תשלומים, תשלום אגרות או היטלים וכו’), ורק בהוספת חתימת מורשי החתימה הרשות על הסכם ההתקשרות. עוד מובהר, לרוב, כי עצם ההודעה על זכיה, אינו מהווה חוזה. אלא שלא כל עורכי המכרזים מודעים לנקודה זו.
עורך דין מכרזים מומחה
בשנים האחרונות, עוברים הזוכים מסכת ארוכה של ייסורים, עד שיש באפשרותם לממש את זכייתם. יש לכך סיבה: המפסידים מחפשים שגיאות וליקויים, שיעבירו את הזכיה אליהם. גם הודעה על זכיה במכרז, אינה סיומו של עניין. היא אינה מבטיחה את מימוש הזכיה, את ביצוע העבודות או את קבלת תמורה. ליווי עורך דין מכרזים מומחה, במהלך ההליך המכרזי ולאחריו, מאפשרת למציעים במכרז לעמוד על זכויותיהם החוקיות. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב תחומית בדיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובייצוג משפטי בדיני המכרזים. צרו קשר, כבר עכשיו.
