top image

פסילת ערבות מיטיבה במכרז

פסילת ערבות מטיבה בדיני מכרזים - וולר ושות' משרד עורכי דין

הלכה פסוקה כי ערבות מכרז, שאינה עומדת בדרישות המכרז, תביא לפסילת ההצעה. התוצאה המשפטית תהיה זהה, גם כאשר הערבות מיטיבה, אולם ניתן יהיה להכשירה רק במקרים חריגים.

פגם בערבות הבנקאית

ערבות בנקאית במכרז נועדה לגדר את סיכוניו של עורך המכרז, מפני הסיכונים של חזרת מציע מההצעה ואי התקשרות בחוזה, וכן להעיד על האיתנות והחוזק הפיננסי של המציע. לפיכך, במכרזים רבים קובעים עורכי המכרזים תנאי סף, של הפקדת  ערבות בנקאית, בסכום ובתנאים שנקבעים על ידם. בהתאם לכך, הערבות מהווה תנאי מהותי, שיש למלא אחריו בקפדנות ובדקדקנות. בפסיקה נקבע, פעמים רבות, כי פגם בערבות “יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן דינו לפסול ההצעה”.

כל ויתור לגבי הערבות, עשוי להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, ובכך לפגיעה בעיקרון העל של דיני המכרזים – עקרון השוויון. גישה זו מכונה “כלל ההתאמה המלאה”, לפיה, ככלל, תוצאת כל חריגה מנוסח הערבות – פסילת ההצעה בכללותה.

ערבות מיטיבה

בית המשפט העליון, בעניין אפקון (עע”מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב (, דן בשאלת פסלות ההצעה, כאשר ניתנה ערבות מיטיבה (כלומר ערבות שהפגם שנפל בה, משפר למעשה את מצב עורך המכרז ביחס לנדרש, דוגמת ערבות למשך זמן ארוך יותר, או בסכום גבוה יותר). בית המשפט העליון קבע כי (כב’ השופטת נאור) כי –

” לדעתי, עלינו לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק. ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. לטעמי, עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה”.

משמע, בכל האמור לערבות הבנקאית, גם כאשר מדובר בערבות מיטיבה, “כלל ההתאמה המלאה” יעמוד, ויש להמשיך ולנקוט גישה פורמליסטית ודווקנית.

עם זאת, הורה בית המשפט העליון, כי לכלל “ההתאמה המלאה”, יכול ויהיו חריגים מצומצמים, בחזקת החריג שבחריג, כדוגמת פליטת קולמוס, השמטה מקרית, הוספת דבר באקראי וכו’. לחריגים אלה, צריכים להצטרף מספר תנאים, במצטבר:

הטעות נלמדת מהערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים; נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; וכי אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

הרחבת חריגי הלכת אפקון

בשנים האחרונות, החלו בתי המשפט להרחיב את רשימת החריגים שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בהלכת אפקון. בשורה של פסקי דין (עע”ם 5408/12 ברק 555 בע”מ נ’ מגלקון תקשורת מחשבים בע”מ ואח’; עע”מ 2883/14 אסיה תורס בע”מ נ’ מועצה איזורית ג’סר אל-זרקה ואח’ ( נקבע, בין היתר, כי אם הפגם שנפל בערבות מיטיבה נובע מטעות אצל עורך המכרז (ניסוח קלוקל או שאינו ברור דיו, ניסוח שאינו מופיע בבירור ובהבלטה בהבהרות, אי התאמה טכנית או זניחה, שנפלה בתום לב ולא העניקה יתרון למציע), עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה, עם זאת, בפסקי דין אלה, לא התמודדו בתי המשפט עם השאלה העקרונית אם יש בערבות מיטיבה, כשלעצמה, כדי להעניק יתרון למציע ולפגוע בעקרון השוויון שבין המציעים.

בית המשפט העליון עצמו, שב ונדרש לאחרונה (ע”א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע”מ נ’ הבאר השלישית תאגיד מים וביוב) להלכת אפקון (המקורית). כב’ השופטים עמית וגרוסקופף תהו, באוביטר, מה טעם הכלל לפיו די בצירוף ערבות מיטיבה על מנת להביא לפסילת הצעה, מה הנזק שנגרם בגין צירוף ערבות מיטיבה לעורך המכרז, וכיצד עלול להיפגע ערך השוויון. יתר על כן, סבר כב’ השופט עמית, כי השלכותיה של סוגיה זו – במקום שתכניס וודאות ותתקל על וועדת המכרזים, הולכת ומסבכת יתר על המידה את הליכי המכרזים. אלא שהלכת אפקון – שרירה, קיימת ונותרה בעינה, ללא שינוי.

מה המסקנות?

  • עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים של גופים ציבוריים – יש לבדוק, בשבע עיניים, את מסמכי ההצעה, ובמיוחד את הערבות הבנקאית. במידה שההצעה נפסלה על ידי וועדת המכרזים, עקב פגם שנפל בערבות, חשוב לזהות את מקור הפגם, את מהותו, טיבו ועוצמתו, על רקע פסקי הדין הרבים של בתי המשפט בעניין פגמים בערבות, ולבדוק, בסיוע עורך דין מכרזים, האם יש מקום לערער על ההחלטה, בפני וועדת המכרזים או בית המשפט לעניינים מינהליים.
  • עבור לקוחותינו שהם רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים – לגבי ניסוח מסמכי המכרז: מומלץ להימנע מניסוחים דו-משמעיים במסמכי המכרז. יש לנסח את הוראות תנאי הסף, התנאים המקצועיים, דרישות ההוכחה, ונוסח הערבות בנקאית, באופן פשוט וחד משמעי. שנית, מומלץ מאד לנקוב בתאריך קלנדרי ברור, אשר עד אליו צריכה הערבות לעמוד בתוקפה. לא מומלץ להשאיר את מניית המועד, למציעים במכרז (דוגמת ספירת 120 ימים), דבר שעלול להביא לפרשנויות שונות, מוטעות ולהליכים מיותרים. מומלץ מאד לבדוק שהתאריך הנבחר, אינו בשבת, בחג או במועד.

לעניין דיון וועדת המכרזים בסוגיה

דינה של הצעה במסגרתה הוגשה ערבות מיטיבה, עדיין כדינה של הצעה שבמסגרתה הוגשה ערבות מרעה. כפי שיש לעשות בכל מקרה, על וועדת המכרזים לזהות את הפגם, להפעיל שיקול דעת, ולנמק את החלטתה, בסיוע עורך המכרז ובסיוע היועץ המשפטי של הרשות (ואם נדרש – גם בסיועו של עו”ד מכרזים). ככל שנבעה הטעות מכשל בניסוח תנאי הערבות, בפרסום ו/או בחוסר בהירות – אזי אין להשית את הפגם על המשתתף במכרז.

 

ליווי משפטי של עורך דין מכרזים

למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, במכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים, בבדיקת הצעות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, העומדים בפני וועדות שימוע. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו. 

 

מובהר כי האמור לעיל, אינו מהווה חלופה לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי מטעם עורך דין, אלא לידיעה כללית בלבד. מידע זה אינו מהווה מידע משפטי מחייב, ואין להסתמך עליו בשום צורה.

שתפו עם חברים