הארכת התקשרויות קיימות לרשויות מקומיות

הדין מחייב גופים ציבוריים, ובכללם את הרשויות המקומיות, לערוך מכרז פומבי בעת התקשרות לרכישת טובין, קבלת שירותים או ביצוע עבודות. עם זאת, בשעת חירום (מלחמה, מבצע צבאי, אסון טבע וכיוצ"ב), קיימים הסדרים המאפשרים סטייה מהחובה לנהל מכרז פומבי, לצורך תגובה מיידית ויעילה. על כללים אלו נוספים, מעת לעת, הוראות שעה מאת שר הפנים.

הארכת התקשרויות – מתי מותר להתקשר לאחר סיום התקופה שנקבעה במכרז?

הארכת התקשרויות של רשויות מקומיות לאחר מכרז מותרת רק בתנאים מוגדרים, כאשר ככלל, שינוי מהותי בתנאי ההתקשרות או הארכה מעבר לתקופה שנקבעה במכרז המקורי מחייבים עריכת מכרז חדש, אלא אם כן קיים פטור מפורש בחוק או בתקנות, או שההארכה נעשית מכוח זכות ברירה (אופציה) שהייתה כלולה במכרז המקורי.

הוראות כלליות בשלטון המקומי: תקנה 3(6) ותקנה 3(19) לפקודת העיריות

תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח–1987, והוראות זהות במהותן בצו המועצות המקומיות ובצו המועצות האזוריות, מאפשרות התקשרות בפטור ללא מכרז, כדלקמן:

תקנה 3(6): ביצוע עבודות דחופות

לשון תקנה 3(6) –

"חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהעיריה מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש".

תקנה 3(6) מאפשרת לעירייה להתקשר בחוזה ללא מכרז במקרים של הזמנת טובין או ביצוע עבודה דחופה הנדרשת להצלת נפש או רכוש. פטור זה, ככל פטור מחובת מכרז, מפורש בצמצום ודורש כי הדחיפות תהיה אמיתית ולא נוצרה ברשלנות או באופן מלאכותי, וכי הרשות תחתור לתחרות גם במסגרת הפטור.

תשומת הלב כי הפטור להתקשרות דחופה אינו מיועד למקרים שבהם הדחיפות נוצרה כתוצאה מרשלנות, תכנון לקוי, חוסר תשומת לב של הרשות, או במכוון כדי לחמוק מחובת מכרז. על הרשות המנהלית לעשות כל שביכולתה כדי למנוע מצב שבו התקשרות הופכת דחופה באופן המצריך פטור ממכרז. כאשר הדחיפות נובעת מעיכוב רשלני קודם מצד הרשות, הנטל על הרשות לשכנע שהפטור חל יהיה כבד יותר. כמו כן, משך הזמן של ההתקשרות הוא שיקול רלוונטי; עבודה הנמשכת שנים רבות לא תיחשב כ"עבודה דחופה להצלת נפש או רכוש".

תקנה 3(19): התקשרות המשך בשל מצב מיוחד בעורף

לשון תקנה 3(19) –

"התקשרות המשך בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות הראשונה או תנאים מיטיבים עם העירייה, במהלך תקופת ההתקשרות הראשונה או בסמוך לאחריה, לתקופה המזערית הנדרשת ובשווי שאינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה, ובלבד שהוועדה שוכנעה כי הדבר נדרש בשל מגבלות ביכולתה של העירייה לערוך מכרז, הנובעות מהמצב הביטחוני השורר במדינה שבשלו הוכרז המצב המיוחד בעורף".

יש לשים לב כי תקנה 3(19) הנה הוראת שעה, והיא מוגבלת לעד 6 חודשים. בהתאם לסעיף 3(19)(ד), על הרשות לפרסם את החלטת הועדה להאריך את ההתקשרות בשל תקנה זו, באתר האינטרנט שלה, בתוך חמישה ימי עבודה ממועד קבלת ההחלטה.

גם כאשר חל פטור מחובת מכרז, אין משמעותו פטור מהחובה להעניק הזדמנות שווה. על הרשות לחתור להתקשרות במתכונת תחרותית אחרת, שהיא גמישה יותר בהשוואה למסגרת של מכרז פומבי. עקרונות השקיפות, השוויון וטוהר המידות נשארים עקרונות מנחים גם במקרים של פטור ממכרז, והרשות פועלת כנאמן הציבור.

תשומת הלב כי במסגרת תקנות הפטור אין אזכור מפורש לכך שעל הרשות המקומית לשמור ככל הניתן על העקרונות שבדיני המכרזים. אולם, נוכח הפסיקה ונוכח מעמדה של הרשות כגוף ציבורי, יש להביא בחשבון את השיקולים הבאים:

מה הטעויות הנפוצות בהארכת התקשרויות ברשויות מקומיות?

הארכת התקשרות קיימת נתפסת לעיתים כהליך טכני ופשוט, אולם בפועל מדובר באחד התחומים החשופים ביותר לביקורת של מבקר המדינה, מבקרי פנים, משרד הפנים ובתי המשפט. חלק ניכר מהליקויים המתגלים בביקורות אינם נובעים מחוסר סמכות להאריך את ההתקשרות, אלא מאופן הפעלת הסמכות.

בין הטעויות הנפוצות ניתן למנות:

• הארכת התקשרות ללא עיגון מפורש במסמכי המכרז או בהסכם המקורי.
• מימוש אופציה לאחר שפג תוקפה.
• הארכת התקשרות לתקופה העולה על הנדרש.
• הגדלת היקף השירותים באופן מהותי במסגרת הארכה.
• שינוי מחירים או תנאים מסחריים באופן הפוגע בשוויון.
• היעדר חוות דעת מקצועית המצדיקה את ההארכה.
• אי קיום דיון מסודר בוועדת המכרזים או בוועדת ההתקשרויות.
• היעדר פרוטוקול מנומק המתעד את השיקולים.
• הימנעות מפרסום מקום שבו קיימת חובת פרסום.

בתי המשפט חזרו והדגישו כי הארכת התקשרות אינה יכולה לשמש תחליף למכרז חדש. ככל שתקופת ההארכה מתארכת או שהיקף ההתקשרות גדל, כך גובר הנטל המוטל על הרשות להצדיק את החלטתה.

תיעוד החלטת הארכת התקשרות: מה חייב להופיע בפרוטוקול?

תיעוד ההחלטה על הארכת התקשרות הוא רכיב מהותי בהבטחת חוקיות ההליך וביכולת להגן עליו בעת ביקורת או הליך משפטי. פרוטוקול חסר או כללי מדי עלול להוביל לפסילת ההחלטה גם כאשר קיימת הצדקה עניינית להארכה.

פרוטוקול תקין צריך לכלול בראש ובראשונה את מקור הסמכות להארכת ההתקשרות, בין אם מדובר בהוראה מפורשת בהסכם, בהחלטת מכרז או בהסמכה חוקית אחרת. בנוסף, יש לפרט את תקופת ההתקשרות המקורית ואת תקופת ההארכה המבוקשת, תוך הבחנה ברורה ביניהן.

נדרש לכלול גם נימוק מקצועי מפורט המצדיק את ההארכה, לרבות התייחסות לצורך התפעולי, להמשכיות השירות ולשיקולים תקציביים. יש לתעד בחינה של חלופות אפשריות, ובכלל זה האפשרות לפרסום מכרז חדש או שינוי מודל ההתקשרות.

עוד יש לכלול התייחסות לשאלת השפעת ההארכה על עקרונות השוויון והתחרות, וכן חוות דעת משפטית ככל שניתנה. לבסוף, יש לוודא כי ההחלטה מגובה באישור הגורם המוסמך בהתאם למבנה הארגוני של הרשות.

הארכת התקשרויות: מלחמת "חרבות ברזל"

משכך ובשל החשש מקושי מעשי וממשי בעריכת מכרזים בתקופה זו, החליט משרד הפנים הפועל לסייע ולהקל על הרשויות המקומיות בכלל ובמצב חירום זה בפרט, להאריך התקשרויות קיימות, לתקופה המזערית הנדרשת (ומקסימום 6 חודשים), ובשווי שאינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה. לצורך כך, על וועדה ברשות (בהרכב מנכ"ל הרשות, היועץ המשפטי והגזבר), לדון ולהשתכנע כי אכן קיים קושי בשל מגבלות על יכולתה של הרשות המקומית לערוך מכרז בשל המצב הביטחוני. יש לציין כי תקנות אלו חלות גם על תאגידים עירוניים המצויים בבעלות או שליטה של רשויות מקומיות, בשינויים המחויבים.

תוקף הוראת השעה להארכת ההתקשרות הנו מיום 15/11/2023, ועד 30 יום מתום תוקפה של ההכרזה על המצב הבטחוני המיוחד. נחדד כי הוראת השעה מהווה הוראת פטור ממכרז לכל דבר ועניין, דהיינו היא איננה מחליפה או כל הוראת פטור אחרות. במילים אחרות, אין מניעה חוקית (אם כי לא רצוי) לעשות שימוש בהוראות פטור אחרות ממכרז, מקום בו ניתן לעשות כן.