הפסיקה בישראל מכירה בעקרון ההעדפה המתקנת לנשים, ובכלל זה במכרזים ציבוריים. תיקון מס’ 15 לחוק חובת המכרזים, תשנ”ב-1992, הוסיף את ההוראה בדבר העדפת “עסק בשליטת אישה”, ובכך נתן העדפה וקידום לעסקים הנמצאים בשליטת אישה. התיקון קבע כי במקרה של שוויון בין הצעות במכרז, יש לתת עדיפות לעסק בשליטת אישה. בשנת 2016, נחקקו הוראות דומות בתקנות העיריות (מכרזים), בצו המועצות המקומיות ובצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), הקובעות –
“פורסם מכרז לפי הוראות חוק זה, ולאחר שקלול התוצאות, קיבלו שתי הצעות או יותר תוצאה משוקללת זהה שהיא התוצאה הגבוהה ביותר, ואחת מן ההצעות היא של עסק בשליטת אישה, תיבחר ההצעה האמורה כזוכה במכרז, ובלבד שצורף לה, בעת הגשתה, אישור ותצהיר.”
במילים פשוטות: כאשר קיימת זהות ניקוד בין הצעות, ועדת המכרזים מחויבת להעדיף את העסק שבשליטת אישה, בתנאי שהוגש אישור רו״ח ותצהיר המאמתים את הבעלות.
מהו “עסק בשליטת אישה”?
הוראת החוק נועדה להבטיח כי ההעדפה הניתנת לעסק שבשליטת אישה במסגרת מכרזים תהיה מהותית וממשית, ולא תתבצע באופן פורמלי או למראית עין בלבד, במטרה לעקוף את החוק באמצעות קרובי משפחה. עקרון יסוד זה מוביל את הדרך שבה חוק חובת המכרזים מגדיר “שליטה של אישה בעסק”: לא מספיק שהאישה מחזיקה בשליטה הרשומה, אלא עליה להיות בעלת היכולת הממשית לכוון את פעילותו של העסק בפועל.
כדי למנוע עקיפה של החוק והפעלת שליטה עקיפה על ידי קרובי משפחה שאינם נשים, החוק קבע מנגנוני הגבלה מפורטים בנוגע למבנה הניהולי של העסק. המגבלה המרכזית קובעת איסור מוחלט על כהונת נושא משרה שאינו אישה, אם הוא קרוב משפחה של האישה המחזיקה בשליטה, וזאת כדי למנוע מצב שבו גורם גברי קרוב משפחה מנהל את העסק בפועל. יתרה מזאת, גם לגבי הדירקטוריון חל כלל מחמיר: ניתן למנות לדירקטוריון עד שליש בלבד מהדירקטורים שאינם נשים, וזאת בתנאי שגם הם אינם קרובים של האישה בעלת השליטה. הוראות אלו נועדו לוודא באופן אקטיבי כי ההעדפה ניתנת רק לעסקים שבהם הכוח הניהולי וההשפעה המכרעת נמצאים בפועל בידי האישה, כמתכונתו וכוונתו של החוק.
לשון החוק
“עסק בשליטת אישה” – עסק אשר אישה מחזיקה בשליטה בו, ואשר יש לה, לבד או יחד עם נשים אחרות, היכולת לכוון את פעילותו, ובלבד שהתקיימו הוראות פסקאות (1) ו-(2) של ההגדרה”
במילים אחרות, האישה מחזיקה בשליטה וביכולת לכוון את פעילות העסק, לבדה או יחד עם נשים נוספות, ובלבד שמתקיימים שני תנאים:
- אם יש נושא משרה שאינו אישה – הוא אינו קרוב משפחה של בעלת השליטה.
- אם שליש מהדירקטורים אינם נשים – גם הם אינם קרובי משפחה של בעלת השליטה.
משמעות התיקון לחוק
המחוקק סבר כי קיימת חשיבות חברתית, ציבורית ועקרונית, בקידום עסקים בבעלות נשים, בין היתר לשם הגדלת השוויון המגדרי. לפיכך, קבע המחוקק כי כאשר עסקים מתמודדים במכרז, על וועדת המכרזים לשקלל את ההצעות בדרך הקבועה לפי החוק, בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז ולפי תקנות חובת המכרזים. רק אם מתברר, לאחר שקלול ההצעות כאמור, ששתים מן הצעות (או יותר) קיבלו תוצאה משוקללת זהה שהיא התוצאה הגבוהה ביותר, ואחת מן ההצעות היא של עסק בשליטת אישה – תיבחר ההצעה השייכת לאשה.
אתגרים ביישום ההעדפה
אלא שהתיקון לא הלך את מלוא כברת הדרך: הוא הטיל על בעלת השליטה, המתמודדת במכרז, את הצורך ליידע את וועדת המכרזים, כי עומדת לה הזכות למימוש ההוראה בדבר העדפה. משמע, נטל הראיה וההוכחה, הנו על המתמודד(ת) במכרז.
דו”ח מרכז אדוה (נוגה דגן-בוזגלו, רכש ציבורי מקומי- איפה הנשים?, 2017) מציין כשל נוסף. על פי הדו”ח, ההעדפה שנקבעה בחוק מוגבלת מטיבה, נוכח העובדה שמעט מאד נשים בעלות עסקים ניגשות לרכש ציבורי ברמה הממשלתית בפרט, והחסמים בתחום רבים. הקושי לעמוד בתנאיי הסף של מכרזים ממשלתיים ומוניציפליים הינו חסם מרכזי ומשמעותי, שאינו מאפשר לעסקים הנמצאים בבעלות נשים, לגדול ולהתפתח. בנוסף, הניסיון שהצטבר בעולם ובארה”ב בפרט מלמד שללא אמצעים נוספים – הכשרה של פקידות הרכש ובחינה מחדש של תנאי הסף של המכרזים מצד אחד, וכן פרסום ואף יישוג (outreach) של נשים בעלות עסקים מצד שני – אין משמעות רבה לתיקון החוק.
מה נדרש בפועל?
כדי להבטיח שההצעה מוגשת על ידי עסק שהוא בשליטת אישה, המחוקק הגדיר כלים שיבטיחו כי לא יהיה ניצול לרעה של ההסדר הקבוע בהצעת החוק. על מנת שוועדת המכרזים תוכל ליישם את ההוראה החוקית, ולהעדיף את הנשים, יש לצרף להצעה, 2 רכיבים: אישור רואה חשבון, ותצהיר.
1. אישור רואה חשבון
על רואה החשבון לאשר כי העסק נמצא בשליטת אישה, וכי:
- כל נושאי המשרה הגברים (אם קיימים) אינם קרובי משפחה שלה.
- שליש מחברי הדירקטוריון (אם אינם נשים) – גם הם אינם קרובים לה.
2. תצהיר בעלת השליטה (תצהיר על עסק בשליטת אשה)
החוק חייב כי לאישור רואה החשבון, יצטרף תצהיר של האשה עצמה. זהו תצהיר של בעלת השליטה בעסק, המאומת על ידי עורך דין. תצהיר חתום בפני עורך דין, שבו מצהירה האישה כי היא בעלת השליטה ומנהלת בפועל את העסק.
מדוע חשוב ליווי משפטי?
השתתפות במכרזים פומביים מחייבת ידע, תכנון ועמידה מדויקת בדרישות החוק. היא מחייבת “הבאה לקדמה” וניצול של מלוא היתרונות, וניצול העדפות נוספות: עסק מקומי, משרת מילואים, לתוצרת הארץ, ולגופים קטנים ובינוניים. משרד וולר ושות׳, מהמשרדים המובילים בישראל בדיני מכרזים, מלווה נשים יזמיות ובעלות עסקים בכל שלבי ההליך, מהתאמת המסמכים, דרך כתיבת ההצעה במכרז, ליווי בהליך המכרזי ועד מימוש ההעדפה בפועל. צרו קשר עוד היום לקבלת ייעוץ ממוקד.
הכותב: עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳ עורכי דין, מומחה לדיני מכרזים ולדיני הרשויות המקומיות. לשעבר מנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת. עו”ד רועי וולר משמש כיועץ משפטי, מלווה ומייצג רשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, עמותות וחברות פרטיות במכרזים מורכבים, ומרצה בנושאי שלטון מקומי, מכרזים ורגולציה.
פורסם ביום: 25/12/2023. עדכון אחרון: 06/12/2025.
