העדפת עסק בשליטת אישה

העדפת עסק בשליטת אישה היא מנגנון העדפה מתקנת, שמקורו בסעיף 2ב לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992. מטרת החוק היא לעודד שילוב נשים בעולם העסקים ולקדם שוויון מגדרי באמצעות מתן יתרון במכרזים ציבוריים. תיקון מס' 15 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, הוסיף את ההוראה בדבר העדפת "עסק בשליטת אישה", וקבע כי –

"פורסם מכרז לפי הוראות חוק זה, ולאחר שקלול התוצאות, קיבלו שתי הצעות או יותר תוצאה משוקללת זהה שהיא התוצאה הגבוהה ביותר, ואחת מן ההצעות היא של עסק בשליטת אישה, תיבחר ההצעה האמורה כזוכה במכרז, ובלבד שצורף לה, בעת הגשתה, אישור ותצהיר."

האם עסק בבעלות אישה מקבל עדיפות אוטומטית במכרז ציבורי?

התשובה הקצרה:
לא. עצם העובדה שעסק נמצא בבעלות אישה אינה מעניקה זכייה אוטומטית במכרז ואינה מאפשרת לעקוף את דיני המכרזים. ההעדפה לעסק בשליטת אישה מופעלת רק בתנאים שנקבעו בדין, ובעיקר כאשר לאחר שקלול ההצעות קיימת זהות בתוצאה המשוקללת הגבוהה ביותר בין שתי הצעות או יותר, ואחת מהן הוגשה על ידי עסק העומד בהגדרת "עסק בשליטת אישה".

עיקרון השוויון הוא אבן יסוד בדיני המכרזים הציבוריים. הרשות הציבורית מחויבת לבחור בהצעה הטובה ביותר בהתאם לתנאי המכרז ולאמות המידה שנקבעו מראש. עם זאת, המחוקק הכיר בכך שבמקרים מסוימים ניתן לשלב במסגרת הליך המכרז גם תכליות ציבוריות רחבות יותר, כגון קידום אוכלוסיות או מגזרים מסוימים באמצעות מנגנוני העדפה מתקנת.

העדפת עסק בשליטת אישה אינה מהווה "בונוס ניקוד" המתווסף להצעה, אינה משנה את תנאי הסף ואינה מעניקה יתרון מוקדם לכל עסק בבעלות אישה. מטרתה היא להכריע מצב של שוויון מלא בין הצעות, כאשר כל יתר הנתונים כבר נבחנו ושוקללו.

מהו "עסק בשליטת אישה"?

הוראת החוק נועדה להבטיח כי ההעדפה הניתנת לעסק שבשליטת אישה במסגרת מכרזים תהיה מהותית וממשית, ולא תתבצע באופן פורמלי או למראית עין בלבד, במטרה לעקוף את החוק באמצעות קרובי משפחה. עקרון יסוד זה מוביל את הדרך שבה חוק חובת המכרזים מגדיר "שליטה של אישה בעסק": לא מספיק שהאישה מחזיקה בשליטה הרשומה, אלא עליה להיות בעלת היכולת הממשית לכוון את פעילותו של העסק בפועל.

כדי למנוע עקיפה של החוק והפעלת שליטה עקיפה על ידי קרובי משפחה שאינם נשים, החוק קבע מנגנוני הגבלה מפורטים בנוגע למבנה הניהולי של העסק. המגבלה המרכזית קובעת איסור מוחלט על כהונת נושא משרה שאינו אישה, אם הוא קרוב משפחה של האישה המחזיקה בשליטה, וזאת כדי למנוע מצב שבו גורם גברי קרוב משפחה מנהל את העסק בפועל. יתרה מזאת, גם לגבי הדירקטוריון חל כלל מחמיר: ניתן למנות לדירקטוריון עד שליש בלבד מהדירקטורים שאינם נשים, וזאת בתנאי שגם הם אינם קרובים של האישה בעלת השליטה. הוראות אלו נועדו לוודא באופן אקטיבי כי ההעדפה ניתנת רק לעסקים שבהם הכוח הניהולי וההשפעה המכרעת נמצאים בפועל בידי האישה, כמתכונתו וכוונתו של החוק.

לשון החוק

"עסק בשליטת אישה" – עסק אשר אישה מחזיקה בשליטה בו, ואשר יש לה, לבד או יחד עם נשים אחרות, היכולת לכוון את פעילותו, ובלבד שהתקיימו הוראות פסקאות (1) ו-(2) של ההגדרה"

במילים אחרות, האישה מחזיקה בשליטה וביכולת לכוון את פעילות העסק, לבדה או יחד עם נשים נוספות, ובלבד שמתקיימים שני תנאים:

• אם יש נושא משרה שאינו אישה – הוא אינו קרוב משפחה של בעלת השליטה.
• אם שליש מהדירקטורים אינם נשים – גם הם אינם קרובי משפחה של בעלת השליטה.

מה ההבדל בין בעלות של אישה בעסק לבין שליטה של אישה בעסק?

התשובה הקצרה:
בעלות של אישה בעסק אינה מספיקה, כשלעצמה, כדי להקנות זכאות להעדפה במכרז. המבחן המרכזי אינו רק מי מחזיק במניות או בזכויות ההוניות בעסק. המבחן הוא האם האישה מחזיקה ביכולת הממשית לכוון את פעילות העסק ולקבל את ההחלטות המהותיות הנוגעות לניהולו.

בדיני המכרזים קיימת חשיבות להבחנה בין בעלות פורמלית לבין שליטה מהותית. עסק עשוי להיות רשום על שם אישה, אך אם בפועל אדם אחר הוא שמנהל את פעילותו, מקבל את ההחלטות המרכזיות או שולט באופן אפקטיבי במשאבים העסקיים, עלולה להתעורר שאלה האם מתקיימים תנאי הזכאות להעדפה כ"עסק בשליטת אישה".

נשוב ונדגיש: שליטה משקפת את היכולת המעשית להוביל את פעילות העסק, לקבל החלטות מרכזיות ולהשפיע על אופן ניהולו. לדוגמה –

מי מקבל את ההחלטות העסקיות המרכזיות? מי מוסמך לחתום בשם העסק? מי מנהל את פעילותו השוטפת? מי קובע את מדיניות העסק? מי ממנה ומפטר בעלי תפקידים? האם קיימת תלות בגורם אחר לצורך קבלת החלטות מהותיות? ועוד

משמעות התיקון לחוק

המחוקק סבר כי קיימת חשיבות חברתית, ציבורית ועקרונית, בקידום עסקים בבעלות נשים, בין היתר לשם הגדלת השוויון המגדרי. לפיכך, קבע המחוקק כי כאשר עסקים מתמודדים במכרז, על וועדת המכרזים לשקלל את ההצעות בדרך הקבועה לפי החוק, בהתאם לאמות המידה שנקבעו במכרז ולפי תקנות חובת המכרזים. רק אם מתברר, לאחר שקלול ההצעות כאמור, ששתים מן הצעות (או יותר) קיבלו תוצאה משוקללת זהה שהיא התוצאה הגבוהה ביותר, ואחת מן ההצעות היא של עסק בשליטת אישה – תיבחר ההצעה השייכת לאשה.

אתגרים ביישום ההעדפה

אלא שהתיקון לא הלך את מלוא כברת הדרך: הוא הטיל על בעלת השליטה, המתמודדת במכרז, את הצורך ליידע את וועדת המכרזים, כי עומדת לה הזכות למימוש ההוראה בדבר העדפה. משמע, נטל הראיה וההוכחה, הנו על המתמודד(ת) במכרז.

דו"ח מרכז אדוה (נוגה דגן-בוזגלו, רכש ציבורי מקומי- איפה הנשים?, 2017) מציין כשל נוסף. על פי הדו"ח, ההעדפה שנקבעה בחוק מוגבלת מטיבה, נוכח העובדה שמעט מאד נשים בעלות עסקים ניגשות לרכש ציבורי ברמה הממשלתית בפרט, והחסמים בתחום רבים. הקושי לעמוד בתנאיי הסף של מכרזים ממשלתיים ומוניציפליים הינו חסם מרכזי ומשמעותי, שאינו מאפשר לעסקים הנמצאים בבעלות נשים, לגדול ולהתפתח. בנוסף, הניסיון שהצטבר בעולם ובארה"ב בפרט מלמד שללא אמצעים נוספים – הכשרה של פקידות הרכש ובחינה מחדש של תנאי הסף של המכרזים מצד אחד, וכן פרסום ואף יישוג (outreach) של נשים בעלות עסקים מצד שני – אין משמעות רבה לתיקון החוק.

מה נדרש בפועל?

כדי להבטיח שההצעה מוגשת על ידי עסק שהוא בשליטת אישה, המחוקק הגדיר כלים שיבטיחו כי לא יהיה ניצול לרעה של ההסדר הקבוע בהצעת החוק. על מנת שוועדת המכרזים תוכל ליישם את ההוראה החוקית, ולהעדיף את הנשים, יש לצרף להצעה, 2 רכיבים: אישור רואה חשבון, ותצהיר.

1. אישור רואה חשבון

על רואה החשבון לאשר כי העסק נמצא בשליטת אישה, וכי:

• כל נושאי המשרה הגברים (אם קיימים) אינם קרובי משפחה שלה.
• שליש מחברי הדירקטוריון (אם אינם נשים) – גם הם אינם קרובים לה.

2. תצהיר בעלת השליטה (תצהיר על עסק בשליטת אשה)

החוק חייב כי לאישור רואה החשבון, יצטרף תצהיר של האשה עצמה. זהו תצהיר של בעלת השליטה בעסק, המאומת על ידי עורך דין. תצהיר חתום בפני עורך דין, שבו מצהירה האישה כי היא בעלת השליטה ומנהלת בפועל את העסק.

מה קורה אם עסק בשליטת אישה לא צירף אישור רואה חשבון או תצהיר למכרז?

התשובה הקצרה:
אי צירוף מסמכים המעידים על זכאות להעדפת עסק בשליטת אישה עלול להביא לכך שהמציע לא יוכל ליהנות מההעדפה, גם אם בפועל הוא עומד בתנאים המהותיים. ועדת המכרזים נדרשת לבחון את ההצעה בהתאם למסמכים שהוגשו במועד ובמסגרת תנאי המכרז, ואינה מחויבת להשלים עבור המציע מידע חסר שלא צורף להצעתו.

העדפת עסק בשליטת אישה אינה מבוססת רק על הצהרה כללית של המציע. מדובר בזכות דיונית המותנית בהוכחת עמידה בתנאים שנקבעו בדין ובמסמכי המכרז. לכן, עסק המבקש ליהנות מההעדפה נדרש להציג בפני ועדת המכרזים תשתית עובדתית מתאימה, הכוללת בדרך כלל מסמכים המעידים על מבנה הבעלות והשליטה בעסק.

מדוע חשוב ליווי משפטי?

העדפת עסק בשליטת אישה היא כלי משמעותי שנועד לקדם השתתפות של עסקים מתאימים במכרזים ציבוריים, אך היא אינה זכות אוטומטית. כמו יתר רכיבי ההצעה במכרז, גם הזכאות להעדפה חייבת להיות מוכחת, מתועדת ומוגשת בהתאם לכללים.

תכנון מוקדם של ההצעה, בדיקה משפטית של תנאי המכרז והקפדה על צירוף המסמכים הנדרשים עשויים למנוע מצב שבו עסק זכאי מאבד יתרון משמעותי בשל פגם טכני או מחדל בהגשת ההצעה.

השתתפות במכרזים פומביים מחייבת ידע, תכנון ועמידה מדויקת בדרישות החוק. היא מחייבת "הבאה לקדמה" וניצול של מלוא היתרונות, וניצול העדפות נוספות: עסק מקומי, משרת מילואים, העדפה לתוצרת הארץ ולגופים קטנים ובינוניים.

משרד עו"ד וולר ושות׳ (נוסד 1965), מהמשרדים המובילים בישראל בדיני מכרזים, מלווה נשים יזמיות ובעלות עסקים בכל שלבי ההליך, מהתאמת המסמכים, דרך כתיבת ההצעה במכרז, ליווי בהליך המכרזי ועד מימוש ההעדפה בפועל. צרו קשר עוד היום לקבלת ייעוץ ממוקד.

הכותב: עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳ עורכי דין, מומחה לדיני מכרזים ולדיני הרשויות המקומיות. לשעבר מנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת. עו"ד רועי וולר משמש כיועץ משפטי, מלווה ומייצג רשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, עמותות וחברות פרטיות במכרזים מורכבים, ומרצה בנושאי שלטון מקומי, מכרזים ורגולציה.

פורסם ביום: 25/12/2023. עדכון אחרון: 28/07/2026.