מכרז מהווה זירה תחרותית, בין מתמודדים שונים. ככלל, הליך תחרותי מרובה משתתפים צפוי להביא לתוצאה הטובה ביותר עבור עורך המכרז, מכיוון שהוא מתמרץ את הצדדים להציע את ההצעה המיטבית. ריבוי משתתפים גם מגדיל על פי רוב את ההסתברות שהזוכה במכרז יהיה המתחרה היעיל ביותר. מיעוט מתחרים במכרז עשוי ליצור למשתתפים במכרז כח שוק כלפי עורך המכרז ולאפשר להם להציע הצעות נחותות בהיבט המחיר או בהיבטים אחרים מתוך ידיעה שהאיום התחרותי במכרז אינו רב. חבירה בין גורמים מתחרים לשם הגשת הצעה משותפת במכרז מצמצמת את מספר הגורמים המתחרים. יתר על כן, מתחרים החוברים ביניהם עשוים ליצור ביניהם שולחן משותף ולצנן את התמריצים שלהם להתחרות גם מחוץ לזירת התחרות הרלוונטית למיזם. סקירה.
הרקע המשפטי
עקרון השוויון בדיני מכרזים
“עקרון השוויון” הינו אחד משני העקרונות היסודיים בדיני המכרזים, לצד עיקרון היעילות הכלכלית. מעקרון זה נובעת החובה ליתן הזדמנות שווה לכל המציעים הפוטנציאליים להתמודד במכרז. חבירה בין מתחרים עלולה לעורר חשש לפגיעה בעקרון זה, במיוחד כאשר היא מקטינה את מספר המתמודדים במכרז או יוצרת יתרון בלתי הוגן למציעים המשותפים.
חוק ההגבלים העסקיים
חוק ההגבלים העסקיים, התשמ”ח-1988, מהווה מסגרת חוקית מרכזית בהקשר של חבירה בין מתחרים. סעיף 2 לחוק אוסר על הסדר כובל, המוגדר כהסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים. חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת עלולה להיחשב כהסדר כובל, אלא אם כן היא עומדת בתנאים מסוימים או זוכה לפטור מהממונה על ההגבלים העסקיים.
תקנות חובת המכרזים
תקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993, שהותקנו מכוח חוק חובת המכרזים, מהוות את המסגרת הרגולטורית המרכזית למכרזים ציבוריים בישראל. התקנות אינן מתייחסות באופן ספציפי לסוגיית החבירה בין מתחרים, אך הן קובעות עקרונות כלליים של שוויון, שקיפות והגינות שיש להתחשב בהם בעת בחינת הצעות משותפות.
היתרונות והחסרונות של חבירה בין מתחרים
יתרונות
- יכולת להתמודד על מכרזים גדולים ומורכבים. חבירה בין מתחרים מאפשרת לחברות קטנות ובינוניות להתמודד על מכרזים שהיקפם או מורכבותם היו מונעים מהן להשתתף בהם לבדן. לעיתים, כתוצאה מניתוח היתרונות והחסרונות של המציע הפוטנציאלי (ראה מאמר בנושא ניתוח SWOT), נדרש לשקול לחבור למתחרה, לאפשרות זכיה.
- שילוב יכולות וידע בין חברות. שילוב זה מוביל להצעה איכותית יותר ולביצוע טוב יותר של הפרויקט.
- חלוקת סיכונים. שיתוף פעולה מאפשר לחברות לחלק ביניהן את הסיכונים הכרוכים בפרויקט גדול ומורכב.
- יעילות כלכלית. במקרים מסוימים, חבירה בין מתחרים עשויה להוביל ליעילות כלכלית גדולה יותר. כך לדוגמה, על ידי מניעת כפילויות בהשקעות.
חסרונות
- החשש המרכזי – פגיעה בתחרות. החשש המרכזי הוא שחבירה בין מתחרים תקטין את התחרות במכרז, ותוביל להצעות פחות אטרקטיביות עבור הגוף המזמין.
- סיבוך תהליך ההתקשרות. הצעה משותפת עלולה לסבך את תהליך ההתקשרות ואת ניהול הפרויקט מבחינת הגוף המזמין.
- קושי בהערכת ההצעה. לעיתים קשה יותר להעריך הצעה משותפת בהשוואה להצעות נפרדות, במיוחד כאשר מדובר בשילוב של יכולות שונות.
שיקולים מעשיים בחבירה בין מתחרים
בחינת הצורך בחבירה
טרם קבלת החלטה על חבירה למתחרה, על כל חברה לבחון בקפידה האם החבירה אכן נחוצה. יש לשקול, בין היתר, את השאלות הבאות: האם החברה מסוגלת להגיש הצעה עצמאית שתעמוד בדרישות המכרז? האם קיימות חלופות אחרות, כגון שימוש בקבלן משנה, שיאפשרו השתתפות עצמאית? ומהם היתרונות והחסרונות של חבירה למתחרה ספציפי?
בחירת השותף המתאים
בחירת השותף המתאים היא קריטית להצלחת המיזם המשותף. יש לשקול את הנקודות הבאות:
1. התאמה ביכולות ובניסיון: האם השותף מביא יכולות משלימות שיחזקו את ההצעה?
2. יציבות פיננסית: האם השותף מסוגל לעמוד בהתחייבויות הכספיות הנדרשות?
3. מוניטין ואמינות: האם לשותף מוניטין חיובי בתחום ובקרב לקוחות?
4. תרבות ארגונית: האם קיימת התאמה בתרבות הארגונית ובגישה העסקית?
מבנה ההתקשרות והסכם ההתקשרות
יש לשקול בקפידה את מבנה ההתקשרות בין השותפים. יש לגבש הסכם מפורט המסדיר את היחסים בין הצדדים, כולל חלוקת אחריות, מנגנוני קבלת החלטות, וחלוקת רווחים והפסדים. בתוך כך, יש להגדיר בבירור את תחומי האחריות של כל שותף בביצוע הפרויקט. יש לקבוע, מראש, מנגנונים ברורים וחד-משמעיים, ליישוב מחלוקות שעלולות להתעורר במהלך שיתוף הפעולה. בנוסף, יש להטמיע הוראות בנושא שמירה על סודיות, פרטיות, אבטחת מידע.
פנייה מקדימה לרשות התחרות
במקרים בהם קיים חשש שהחבירה עלולה להוות הסדר כובל, יש לשקול פנייה מקדימה לרשות התחרות לקבלת פטור או אישור.
עמדת רשות התחרות בנושא חבירה בין מתחרים
רשות התחרות פרסמה בחודש יולי 2021, גילוי דעת בנושא חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז. על פי עמדה זו, חבירה של מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת למכרז היא הסדר כובל, גם אם החבירה נעשתה לפני שלב המיון המוקדם ולא רק בשלב המכרז עצמו. לעמדת הרשות, כל מי שעומד בדרישות הסף של המכרז או של שלב המיון המוקדם, לרבות מי שיכול לעמוד בדרישות הסף בהשקעה סבירה והוא בעל זיקה לתחום הפעילות נשוא המכרז – נחשב למתחרה פוטנציאלי במכרז. המשמעות היא שכל חבירה של מתחרים לצורך התמודדות במכרז, דורשת קבלת אישור מראש מבית הדין לתחרות, או קבלת פטור מהממונה על התחרות.
נימוקים נפוצים לחבירה משותפת של משתתפים במכרז
- עמידה באמות מידה פיננסיות, או התגברות על קשיי מימון.
- פיזור סיכונים.
- רצון להגביר את סיכויי הזכייה בהתמודדות אל מול מתחרה משמעותי.
על פי רשות התחרות, תנאי יסודי לצורך אישורה של חבירה בין מתחרים הוא שעיקרה של החבירה אינו לצורך פגיעה בתחרות ושהיא נחוצה לצדדים לצורך ההתמודדות במכרז. על הצדדים לחבירה להראות שהחבירה נחוצה על מנת להשיג את התכלית לה הם טוענים. הרשות מבצעת הבחנה בשיקולי החבירה, בין השלבים/ ההליכים השונים במכרז, ככל שמתקיימים:
- בשלב המיון המוקדם, נדרשים נימוקים טובים מדוע הצדדים מבקשים לחבור דווקא כעת. הסברה היא שבשלב המיון המוקדם, תוכנו של המכרז מעורפל, לוחות הזמנים אינם וודאיים, והיקף המכרז אינו מגובש. כל אלה מכוונים לכך שעל פי רוב, אין נחיצות בחבירת הצדדים בטרם שלב המיון המוקדם.
- במכרזים ללא שלב מיון מוקדם, הצדדים נדרשים להראות מדוע החבירה ביניהם נחוצה בטרם שלב הגשת ההצעות במכרז. ככל שניתן להפיק את היעילויות מהחבירה לאחר בחירתו של זוכה, הרי שהחבירה אינה נחוצה באותה עת.
גם במקרים בהם קיימת הצדקה לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז, על הצדדים לשכנע את הממונה על התחרות, כי לא ניתן להשיג את התועלות הטמונות בחבירה בכלים אחרים שיש בצידם פגיעה פחותה בתחרות.
סיכום ומסקנות
חבירת מתחרים לצורך הגשת הצעות משותפות במכרזים שכיחה במיוחד במכרזים “גדולים”, דוגמת מכרזים בתחום שירותי כח אדם, תשתיות ואנרגיה. לעיתים, מתיר עורך המכרז, במפורש, את קיום ההצעות המשותפות, כיוון שהוא סבור שהתועלות עולות על החסרונות. אולם, מהעבר השני, על פי גילוי הדעת של רשות התחרות, חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז מהווה הסדר כובל, גם אם החבירה נעשתה טרם שלב המיון המוקדם ולא בשלב המכרז עצמו.
עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים:
כאשר מתחרים מבקשים לשתף פעולה במכרז, אף אם הדבר מתאפשר על ידי עורך המכרז, יש לשים לב לכך שחבירה זו תצריך, ככלל, אישור מראש של רשות התחרות. יש להקפיד, כבר משלב הבדיקות המקדימות, במגעים עם עורך המכרז או במפגש מציעים, שלא להעביר כל מסר בדבר כוונותיהם בנוגע למכרז. למותר לציין כי אין להעביר מידע, באופן פעיל או סביל, למציעים פוטנציאליים. בשלב זה כל רמיזה או אמירה משתמעת של מתחרה אחד למתחרהו באשר לכוונותיו העסקיות עלולה ליצור פגיעה חמורה בתחרות ולהוליך את הצדדים להפרה של חוק התחרות הכלכלית. לדוגמה, אם בשלב שבו צדדים שוקלים לחבור ביניהם לצורך הגשה משותפת במכרז מעביר צד אחד את המסר למתחרהו לפיו אין בדעתו לגשת למכרז מבלי שתתקיים החבירה או שתתקיים חבירה דומה עם גורם אחר, עצם העברת מידע זה פוגע בתחרות ועלולה לעלות כדי הסדר כובל אסור על פי חוק התחרות הכלכלית.