top image

חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז

הסדר כובל חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז, דיני מכרזים

חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז

מכרז מהווה זירה תחרותית, בין מתמודדים שונים. ככלל, הליך תחרותי מרובה משתתפים וער צפוי להביא לתוצאה הטובה ביותר
עבור עורך המכרז, מכיוון שהוא מתמרץ את הצדדים להציע את ההצעה המיטבית. ריבוי משתתפים גם מגדיל על פי רוב את ההסתברות שהזוכה במכרז יהיה המתחרה היעיל ביותר. מיעוט מתחרים במכרז עשוי ליצור למשתתפים במכרז כח שוק כלפי עורך המכרז ולאפשר להם להציע הצעות נחותות בהיבט המחיר או בהיבטים אחרים מתוך ידיעה שהאיום התחרותי במכרז אינו רב. חבירה בין גורמים מתחרים לשם הגשת הצעה משותפת במכרז מצמצמת את מספר הגורמים המתחרים. יתר על כן, מתחרים החוברים ביניהם עשוים ליצור ביניהם שולחן משותף ולצנן את התמריצים שלהם להתחרות גם מחוץ לזירת התחרות הרלוונטית למיזם.

עמדת רשות התחרות בנושא חבירה בין מתחרים

רשות התחרות פרסמה בחודש יולי 2021, גילוי דעת בנושא חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז. על פי עמדה זו, חבירה של מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת למכרז היא הסדר כובל, גם אם החבירה נעשתה לפני שלב המיון המוקדם ולא רק בשלב המכרז עצמו. לעמדת הרשות, כל מי שעומד בדרישות הסף של המכרז או של שלב המיון המוקדם, לרבות מי שיכול לעמוד בדרישות הסף בהשקעה סבירה והוא בעל זיקה לתחום הפעילות נשוא המכרז – נחשב למתחרה פוטנציאלי במכרז. המשמעות היא שכל חבירה של מתחרים לצורך התמודדות במכרז, דורשת קבלת אישור מראש מבית הדין לתחרות, או קבלת פטור מהממונה על התחרות.

נימוקים נפוצים לחבירה משותפת של משתתפים במכרז:

  • עמידה באמות מידה פיננסיות, או התגברות על קשיי מימון;
  • פיזור סיכונים;
  • רצון להגביר את סיכויי הזכייה בהתמודדות אל מול מתחרה משמעותי.

על פי הרשות, תנאי יסודי לצורך אישורה של חבירה בין מתחרים הוא שעיקרה של החבירה אינו לצורך פגיעה בתחרות ושהיא נחוצה לצדדים לצורך ההתמודדות במכרז. על הצדדים לחבירה להראות שהחבירה נחוצה על מנת להשיג את התכלית לה הם טוענים. הרשות מבצעת הבחנה בשיקולי החבירה, בין השלבים/ ההליכים השונים במכרז, ככל שמתקיימים:

  • בשלב המיון המוקדם, נדרשים נימוקים טובים מדוע הצדדים מבקשים לחבור דווקא כעת. הסברה היא שבשלב המיון המוקדם, תוכנו של המכרז מעורפל, לוחות הזמנים אינם וודאיים, והיקף המכרז אינו מגובש. כל אלה מכוונים לכך שעל פי רוב, אין נחיצות בחבירת הצדדים בטרם שלב המיון המוקדם.
  • במכרזים ללא שלב מיון מוקדם, הצדדים נדרשים להראות מדוע החבירה ביניהם נחוצה בטרם שלב הגשת ההצעות במכרז. ככל שניתן להפיק את היעילויות מהחבירה לאחר בחירתו של זוכה, הרי שהחבירה אינה נחוצה באותה עת.

גם במקרים בהם קיימת הצדקה לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז, על הצדדים לשכנע את הממונה על התחרות, כי לא ניתן להשיג את התועלות הטמונות בחבירה בכלים אחרים שיש בצידם פגיעה פחותה בתחרות.

סיכום ומסקנות

חבירת מתחרים לצורך הגשת הצעות משותפות במכרזים שכיחה במיוחד במכרזים "גדולים", דוגמת מכרזים בתחום שירותי כח אדם, תשתיות ואנרגיה. לעיתים, מתיר עורך המכרז, במפורש, את קיום ההצעות המשותפות, כיוון שהוא סבור שהתועלות עולות על החסרונות. אולם, מהעבר השני, על פי גילוי הדעת של רשות התחרות, חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז מהווה הסדר כובל, גם אם החבירה נעשתה טרם שלב המיון המוקדם ולא  בשלב המכרז עצמו.

עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים: כאשר מתחרים מבקשים לשתף פעולה במכרז, אף אם הדבר מתאפשר על ידי עורך המכרז, יש לשים לב לכך שחבירה זו תצריך, ככלל, אישור מראש של רשות התחרות. יש להקפיד, כבר משלב הבדיקות המקדימות, במגעים עם עורך המכרז או במפגש מציעים, שלא להעביר כל מסר בדבר כוונותיהם בנוגע למכרז. למותר לציין כי אין להעביר מידע, באופן פעיל או סביל, למציעים פוטנציאליים. בשלב זה כל רמיזה או אמירה משתמעת של מתחרה אחד למתחרהו באשר לכוונותיו העסקיות עלולה ליצור פגיעה חמורה בתחרות ולהוליך את הצדדים להפרה של חוק התחרות הכלכלית. לדוגמה, אם בשלב שבו צדדים שוקלים לחבור ביניהם לצורך הגשה משותפת במכרז מעביר צד אחד את המסר למתחרהו לפיו אין בדעתו לגשת למכרז מבלי שתתקיים החבירה או שתתקיים חבירה דומה עם גורם אחר, עצם העברת מידע זה פוגע בתחרות ועלולה לעלות כדי הסדר כובל אסור על פי חוק התחרות הכלכלית.

עורך דין מכרזים

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר