top image

תיאום הצעות במכרז

תיאום הצעות במכרז - וולר ושות'

מה זה תיאום הצעות במכרז?

המכרז הציבורי מהווה סוג של תחרות מאורגנת, הנערכת בין מספר משתתפים, המתקיימת על- פי כללים פורמליים ושוויוניים (ד' ברק ארז, משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכליכרך ג', 2013, עמ' 26-27). מן העבר האחד, עורך המכרז מבקש לקבל ולהשוות בין הצעות מתחרות, באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, המבטיח את מרב היתרונות לגוף הציבורי. מן העבר השני, מגבש כל משתתף במכרז את הצעתו, ללא שיתוף פעולה, תיאום או דין ודברים, עם משתתף אחר במכרז. במצב אידיאלי, התחרות מורידה מחירים, משפרת את איכותם ואת החדשנות.

כפי שנפסק ב-עת"מ (י-ם) 3340-07-10 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, התחרות החופשית והשוויון בין המציעים, המהווים את נשמת אפם של דיני המכרזים, מחייבים כל מציע להגביל עצמו בקביעת הצעתו לשיקולים הנוגעים אליו בלבד. קרי, ליכולתו לספק את השירות או את המוצר בהתאם לדרישות המכרז במחיר המשתלם לו ביותר, ושוללים מצב בו הצעתו של מציע אחד מגיעה לידיעתו של מציע אחר ומשפיעה על הצעתו. מציעים החושפים האחד בפני רעהו את כוונותיהם ושיקוליהם לפני הגשת ההצעות, ועל סמך זאת עורכים את ההצעות תוך התחשבות של זה בהצעתו של זה, חוטאים בתכסיסנות אסורה ובתיאום פסול של ההצעות. התיאום אינו עולה בקנה אחד עם טוהר ההליך המכרזי ועם חובת ההגינות במסגרתו. יש בו להגדיל את זיכויי הזכייה של השותפים לו, ובכך להקנות להם בחוסר תום-לב יתרון בלתי-לגיטימי על פני מציעים אחרים שאינם מודעים לתיאום.

גם סעיף 2 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח – 1988, קובע, בתמצית, כי הסכמה, במפורש או במשתמע, בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו, לשם קביעת מחירם של טובין או שירותים, לחלוקת השוק, ליצירת תנאי שוק (באמצעות הגבלת היצע או הגבלת ביקוש), שיבטיחו רמת מחירים מסויימת, מהווה הסדר כובל.

בכל המדינות החברות בארגון ה-OECD, תיאום הצעות במכרז הוא בלתי חוקי, ובכמה מהן – אף מהווה עבירה פלילית (ראו כאן סקירה בעברית).

 

הוראות החוק בנושא תיאום הצעות במכרז

הוראות המכרזים המפורסמים על ידי גופים ציבוריים, קובעות כי תיאום או הסדרים בין מציעים (או מציעים פוטנציאליים) – אסורה. מטעם זה בלבד, תהיה רשאית וועדת המכרזים לפסול הצעות חשודות, הכוללות פרטים או ערוכות בצורה הנראית לוועדה כמחושבות ומכוונות להטעות, או אם קיים חשד סביר לתכסיס מכוון או לקרטל או להידברות בין המציעים. הוראות אלה נסמכות, בראש ובראשונה, על השכל הישר.

תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, ותקנה 22 לתקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ג-1973, מאפשרת לוועדת המכרזים, אחרי עיון במסמכי המכרז, ככל שמצאה יסוד סביר לחשוד שכוונתו של בעל מסמכי המכרז היתה להוליך את הועדה שולל, על-ידי שגיאות שנעשו במכוון, או על ידי תכסיסים בלתי הוגנים, רשאית היא – לאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו – להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז שהוגשו על ידו.

 

פסיקות בתי המשפט בנושא תיאום הצעות במכרז

כפי שנפסק ב-עת"מ (ת"א) 1258/08 גרלם בע"מ נ' עירית ראשון לציון, וב-עת"מ (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, התיאום כשלעצמו מחייב את פסילת ההצעות. כאשר נלווית לתיאום הסכמה מוקדמת באשר למחירים שיצוינו בכל הצעה, מדובר בשלילה מוחלטת של התחרות האפקטיבית בין הצדדים ובהפיכתה לתחרות למראית עין בה מוסכם מראש הצעתו של מי תהיה טובה יותר.

ב-עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עיריית נתיבות, קבע ביהמ"ש כי לא די ב"חשד סביר" לשם פסילת הצעה בגין תכסיסנות, אלא נדרש "חשד סביר מבוסס". על פי מבחן זה, ועדת המכרזים אינה נדרשת לנהל משפט ולדרוש הוכחה, אך גם אין להסתפק בחשד ראשוני. בעת"מ 27075-08-15 משה אברהם נ' חברת החשמל בע"מ, שב וחזר בית המשפט על האיסור המוטל על מתמודד במכרז להתחשב לעת גיבוש הצעתו בתוכן הצעה שהגיש מתמודד אחר, ופסק כי קיומם של מספר סממנים מצטברים, מעלה חשד סביר מבוסס, ולא רק חשד סביר כללי, לתיאום. יש להתבסס על תשתית עובדתית ברורה, ולא על "רושם כללי" בלבד.

 

כלים וכללים לצמצום הסיכון לתיאום הצעות במכרז:

קשה למנוע מראש תיאום מכרז, או אף לגלות בדיעבד שהמכרז תואם. זאת, כיוון שהמתאמים עושים כל שביכולתם, לעתים בתחכום רב, להסתרת התיאום מעיני עורך המכרז. עם זאת, קיימות מספר אסטרטגיות שכיחות בתיאום המכרז, וכן מספר כלים המאפשרים לצמצם את הסיכויים לתיאום מכרז, ולזהות ניסיונות לתיאום מכרז. רשות התחרות מצביעה על מספר "נורות אדומות במכרזים", וביניהן:

  • הצעות המחיר גבוהות משמעותית מהאומדן.
  • מחירים זהים בין מתחרים.
  • פערי מחירים גדולים בין ההצעה הזוכה להצעות האחרות.
  • ספק לא ניגש למכרז, למרות שנראה כשיר.
  • שני ספקים הגישו הצעה זהה (מחיר, כתב יד, תבנית הצעה זהה, טעויות זהות, תיקונים של הרגע האחרון, תשלום מסניף בנק/דואר זהים).
  • משיכת הצעות בלתי צפויה.
  • הצעות כיסוי: מתחרים שלא זוכים באופן קבוע (למרות שתמיד מגישים הצעה); מתחרה מסוים המציע תמיד את ההצעה הנמוכה או הגבוהה ביותר.
  • הצעות משותפות של מציעים כשירים.
  • מציע זוכה משתמש במציעים האחרים, כקבלני משנה.
  • מציע "צופה" כי לא יזכה במכרז.
  • ספק מגיש (פיזית) הצעה של ספק אחר.

 

צמצום החשיפה לתיאום הצעות במכרז:

  • הכרת השוק והבנתו (היסטוריית מכרזים, היסטוריית מציעים, מוצרים תחליפיים, התייעצות מוקדמת עם קולגות).
  • עידוד השתתפות במכרזים (הפחתת תנאי סף לא הכרחיים, פיצול מכרזים, בהתאם לדין), פרסום פומבי מעבר לנדרש בחוק, יצירה ושימור של מאגר ספקים, ועוד.
  • הפחתת יכולת התקשורת בין המציעים (פניה בדוא"ל BCC, סיור קבלנים שאינו חובה, ככל שניתן, ועוד).
  • דרישות גילוי במכרז, על קשרים ומגעים עם מתחרים: מומלץ כי עורך המכרז ידרוש מכל מציע, כתנאי מקדים להגשת ההצעות, תצהירים והצהרות, בדבר קשרים ומגעים בין המציע לבין מציעים אחרים ו/או חברות אחרות בתחום, הסכמים ו/או תיאומים בין בעלי המציעים, גילוי הסכמי קבלנות-משנה עם מתמודדים אחרים, שיתופי פעולה שבוצעו בעבר, וכו'.
  • הדרכת סגל המכרזים ועידוד ערנות (שמירה על סודיות, שמירת וגיבוי מסמכים, זכרון דברים ותזכירים, תרשומות, התייעצות עם יועץ משפטי, ופניה לרשות התחרות).

 

עורך דין מומחה לדיני מכרזים

תיאום הצעות במכרז, על ידי מציעים, מהווה פרקטיקה נפוצה במכרזים של גופים ציבוריים. התמודדות עם ניסיונות לתאם הצעות במכרז, מחייבת היכרות של הוראות החוק והפסיקה, עם השטח וראיה רוחבית והשוואה לרשויות ציבוריות אחרות. ליווי במכרזים – רק על ידי עורך דין מכרזים מנוסה. וולר ושות' משרד עורכי דין מכרזים בחיפה. צלצלו כבר עכשיו.

שתפו עם חברים

לא הצלחנו לאתר את הטופס.