רשויות ציבוריות המפרסמות מכרזים, מציינות לעיתים הוראה, בדבר זכותן לפסול מציע שיש לרשות ניסיון רע (“ניסיון שלילי“) עמו. ההחלטה לפסול מציע מלהשתתף במכרז, או לא להתקשר עימו, הינה צעד חריג ביותר, שכן היא פוגעת בעקרון השוויון, בתחרות ובחופש העיסוק של אותו משתתף. מהעבר השני, זכותה של הרשות לבחור עם מי להתקשר, שכן טובת הציבור לנגד עיניה. ויותר מכך: ניסיון רע הינו שיקול לגיטימי וענייני, אשר חובה על הרשות לשקול. אם כן, מהו ניסיון רע, כיצד יש ליישמו במסמכי המכרז ובהליך התחרותי, וכיצד ניתן להתמודד עם ניסיון לפסול את המציע?
המקור החוקי
תקנה 22 לתקנות המכרזים מפרטת אמות מידה כלליות לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז. לצד שיקולים כמו מחיר ואיכות העבודה או השירות, אמת המידה המפורטת בתקנה 22(3) היא “אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו” בהתקשרויות קודמות. כך למשל, קבע בית המשפט ב-עע”מ 7357/03 רשות הנמלים נ’ צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע”מ, כי –
“אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על-מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור, והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על-כן האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות שעמם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. […] אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי, בכלל, ועם עורך המכרז, בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע”
יתרונות וחסרונות אמת המידה “ניסיון רע”
מחד, קיים חשש בהפעלת אמת המידה של ניסיון קודם. לכאורה, אמת מידה זו עלולה ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים שכבר עבדו עם עורך המכרז, ושימוש באמת מידה זו עלול ליצור מצב שבו ספקים חדשים אינם מצליחים לזכות במכרזים, ונוצר חוג סגור של ספקים הנהנה מכל מכרזי הרשות. נוסף על כך, הציון באמת מידה של “שביעות רצון” הוא ללא ספק קשה להערכה, שכן שביעות רצונה של הרשות מספק שעבד עמה בעבר תושפע מן הסתם מגורמים רבים, אשר כימותם אינו פשוט כלל. אי בהירות זו באשר לאופן ההערכה הראוי של שביעת הרצון עלולה לפתוח פתח לעיוותים ואף למניפולציות אסורות.
מן העבר השני, לא ניתן לוותר על השימוש באמת המידה של “שביעות רצון”, שכן בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור) מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות, מצד אחר. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על–מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים, ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי, ואף חובה, על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה. וראה גם בג”ץ 53/82 ש.א.ז. – חברה לשירותים בע”מ נ’ המועצה המקומית מצפה–רמון; עע”מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן (תברואה וסילוק אשפה) נ’ דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר בע”מ.
פסילת הצעה במכרז בשל ניסיון רע עם מציע
דיני המכרזים החלים על רשויות ציבוריות נועדו לשלוש תכליות: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרויות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימלית עבור הרשות הן לעניין טיב המוצר או השירות והן לעניין מחירם; הענקת זכות שווה לכל אזרח להתקשר עם הרשות המנהלית. השמירה על טוהר המידות נחשבת בעיני רבים כמטרה הראשונה במעלה. הטעם לגישה זו נעוץ בכך שקיים חשש שמא הכוח הרב שיש בידי הרשות ובידי הגורמים המתקשרים בשמה, יביא לניצול לרעה של הכוח ולשחיתות. התקשרות חוזית מטעמים בלתי כשרים, ומתוך משוא פנים, תפגע הן בעקרון השוויון, והן תביא להתקשרויות בלתי יעילות הנוגסות בקופה הציבורית למטרות לא ראויות.
ניסיון רע שהיה למפרסם המכרז עם מציע כלשהו, הוכר בבתי משפט כמצדיק פסילת ההצעה וכמצדיק פסילת השתתפות המציע במכרז. ראה למשל עת”מ (חי’) 545/02 א. בטחון אזרחי בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ; בג”צ 297/89 בן עמי נ’ עיריית תל אביב יפו; בש”א (חי’) 12271/01 חשמל הצפון ר.ב.נ. בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ. פסילה בשל ניסיון קודם רע תהיה לפי מבחני הענייניות, הסבירות והמידתיות.
ניסיון רע – בין תנאי סף לבין אמת מידה לבחירה
כל מגבלה שקובע מפרסם המכרז על השתתפותו של מציע פוטנציאלי במכרז צריכה להבחן לאורן של מטרות דיני המכרזים. מחסום בדמות קביעת תנאי סף שמציב עורך המכרז בפני מציע פוטנציאלי פוגע בתחרות, בעקרון השוויון ועשוי להשפיע על השגת התוצאה המיטבית להתקשרות. זכותו של מפרסם המכרז לקבוע תנאי סף להשתתפות, בכפוף לכך שתנאי הסף יעמוד במבחני הענייניות, הסבירות והמידתיות, לא יפגע בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת בין מציעים. פסילת מציע מלהשתתף במכרז, כבר בשלב הראשוני של תנאי הסף, מעורר מספר רב של קשיים משפטיים והיא צעד חריג ביותר. בבג”צ 295/80 משה קידר עבודות עפר נ’ מדינת ישראל, דן ביהמ”ש העליון בפסילתה של העותרת מלהשתתף במכרז, וציין כי:
“חופש ההכרעה האמור של השלטון בבואו לבחור בצד השני להתקשרות עמו, אין משמעותו כי רשויות השלטון רשאיות לפרוק מעל עצמן את החובה לנהוג על פי אמות המידה המקובלות לפי עקרונות המינהל התקין. הרשויות השלטוניות מוסמכות לבחור בין המועמדים השונים על פי אמות מידה ענייניות, כאשר הן מודרכות בשיקול של טובת הציבור, אולם בשל מעמדן השלטוני, עליהן להתרחק מכל בחירה אשר דבקה בה הפליה פסולה או ליקוי כיוצא בזה”.
עם זאת, בדרך כלל ייבחן ניסיונו הקודם של המשתתף במסגרת אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז, ולכן ניתן למצוא בפסיקה רק מקרים בודדים בהם נפסל מציע מלהשתתף במכרז ולהגיש הצעה רק בשל ניסיון קודם רע. יש לבחון האם ראוי וניתן לפסול את ההשתתפות או שמא להביא את אותו ניסיון במסגרת אמות המידה להעברת ההצעה שתוגש. ככל שהרשות תבקש לקבוע כי מדובר בתנאי סף, עליה יהיה להבהיר למציעים הפוטנציאליים, במסמכי המכרז עצמו, באופן מפורש, כי מדובר בתנאי סף.
ניסיון רע – בעבר או בהווה?
בתי המשפט קבעו בעבר כי ניסיון רע עם מציע כלשהו אינו חייב להשליך על טיב הצעתו ויכולתו להתקשר בהתקשרות עתידית. במקרים לא מעטים, הניסיון הרע שהיה בעבר לגוף הציבורי עם המציע – משתנה. השינוי יכול להית כתוצאה ממהלך השנים, חילופי בעלי תפקידים אצל המציע או בגוף הציבורי, ועוד. כלומר, בחינת ה”ניסיון הרע” בעבר, לא בהכרח צריכה להשליך על ההתנהלות הנוכחית. כפי שנפסק ב-עת”מ (חי’) 7667-04-10 Pullman Power LLC נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ –
“צריך לזכור כי ניסיון רע עם מציע כלשהו אינו חייב להשליך על טיב הצעתו ויכולתו להתקשר בהתקשרות עתידית. לפיכך יש לבחון האם נסיבות הניסיון הרע רלבנטיות למכרז החדש… יש לבחון האם ננקטו על ידי המציע פעולות למנוע הישנות המקרים; יש לבחון מה היה טיב הכישלון – האם הוא מצביע על פגם הטבוע במציע או פגם הניתן לתיקון, האם הוא פוגע באמינות ומהימנות המציע; יש לבחון אילו הליכי פיקוח ובקרה צפויים במכרז החדש והאם יש בהם לאיין את החשש לכישלון חוזר; כאשר עוסקים בתאגיד יש לברר האם הכישלון הקודם נעוץ היה בבעלי תפקידים בתאגיד או בתאגיד עצמו והאם אותם בעלי תפקידים עדיין משמשים בתפקידם; יש להביא בחשבון גם את חלוף הזמן, את היקף העבודות מאותו סוג שביצע המציע מאז הכישלון הקודם וטיבן של עבודות אלו וכדומה ….דומני גם כי בהחלטה על פסילה בשל ניסיון כושל בעבר לא די להתבונן בכישלון אלא יש לשקול את כלל פעולותיו של המציע…”
הוכחת ניסיון רע
רשות המעוניינת לפסול מציע בשל ניסיון רע שהיה לרשות, צריכה לנקוט בשני מהלכים במקביל:
עיגון ההוראה לפסילת מציע בשל ניסיון רע – במסמכי המכרז
כאשר מדובר בתנאי סף, על הרשות לנסח היטב מהו אותו “ניסיון רע”, וכיצד הוא נלמד. לדוגמה – תביעות בין הצדדים, חוות דעת שלילית בתקופה מסוימת של גורם מוסמך מטעם המזמין, ביטול התקשרויות, פיצויים מוסכמים וכיוצ”ב. זאת, על מנת שמציע פוטנציאלי יוכל לכלכל את צעדיו ולבחון האם בכלל הוא רשאי לגשת למכרז, או שמא מדובר ב”תנאי סף נסתר”.
כאשר מדובר באמת מידה לבחירה (איכות ההצעה), על הרשות להגדיר היטב מהו “שביעות רצון” או “ניסיון קודם”, ועליה לפרט במסמכי המכרז בפירוט מרבי את כל אמות המידה שעל–פיהן ייבחנו הצעות המשתתפים, את מרכיביהן ואת האופן שבו יחושב הציון בהן. בפרסום המוקדם יש גם כדי לסייע למשתתפים להכין את הצעותיהם בצורה טובה יותר, ועל–כן יש לעשות כל שניתן כדי ליתן למציע פירוט מלא של אמות המידה שלפיהן תיבחן הצעתו.
עיגון וביסוס הטענות בדבר “ניסיון רע”
כאשר הרשות מבקשת לפסול את ההצעה, לאחר של העמידה בתנאי הסף, עליה לעגן את החלטתה בראיות מינהלתיות. על הרשות להציג בפני המציע את התשתית הראייתית שבידיה, ואת שאלותיה. בהתאם לכללי המשפט המינהלי, יש לערוך שימוע למציע שעלול להיפגע מההחלטה, וליתן לו זכות להשמיע את טענותיו, טרם קבלת החלטה על ידי ועדת המכרזים. על כל החלטה להתבסס על בדיקה ובחינה עצמאיים של וועדת המכרזים, על קבלת התשתית העובדתית המלאה, להיות בכתב, מנומקת, ולהתקבל מתוך כובד ראש. כפי שפסק בית המשפט לעניינים מנהליים (עת”מ (י-ם) 54959-01-18 ענב הזדמנות לשינוי נ’ מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים), החלטה שלא התקבלה על בסיס תשתית של ראיות מנהליות הולמות, אלא על בסיס עובדתי חסר, ללא בירור עובדתי שנדרש בנסיבות העניין – הנה בלתי סבירה, ולפיכך תיפסל.
התשתית העובדתית הנדרשת לפסילת מציע בגין ניסיון רע
בית המשפט, בפסק הדין הנ”ל, חזר על ההלכה ולפיה החלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות. תשתית זו צריכה לעמוד ב-4 מבחנים מצטברים:
- מבחן איסוף הנתונים. על הרשות לפעול באופן סביר לאיסוף הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה, זאת “לפי מהות הסמכות, מהות הרשות ונסיבות המקרה”. לעיתים, לפי טיב העניין והמכרז, הנתונים קיימים ברשות (חוו”ד של גורמים ברשות, חוו”ד יועצים מהרשות, שימועים שנערכו בעבר למציע, הליכים משפטיים שהתקיימו בין הצדדים, וכיוצ”ב). לעיתים, יהיה צורך באיסוף נתונים מרשויות אחרות.
- מבחן “השייכות לעניין”: הרשות המנהלית צריכה להבדיל בין נתונים השייכים לעניין, לבין נתונים שאינם שייכים לעניין. כך לדוגמה, יש לבחון האם סיבת הניסיון הרע קשורה בהתנהלות בעלי התפקידים ברשות, אם לאו (שיקולים או יריבויות אישיות); האם אותן הנסיבות, רלבנטיות למכרז החדש; האם הניסיון הרע משליך על אמינות או מהימנות המציע; את חלוף הזמן בין האירועים; את היקף העבודות או השירותים; התיישנות או חלוף הזמן בין האירועים; השלכות חילופי בעלי שליטה או בעלי תפקידים במציע; ועוד.
- מבחן “אמינות הנתונים”. על מנת שהרשות המנהלית תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המנהלית. משמע, תשתית עובדתית וראייתית מספקת, שרשות מנהלית סבירה היתה סומכת עליהם לצורך קבלת החלטה בעניין העומד על הפרק. משמע, לא שיחות מסדרון, ריכולים, שמועות, אמירות שאינן מבוססות, אלא נתונים בדוקים ואמינים.
- מבחן “הראיות המהותיות”. הנתונים הנוגעים לעניין, שהם גם נתונים העומדים במבחן הראיה המנהלית, הם התשתית לקבלת ההחלטה.
לסיכום, רשויות ציבוריות רשאיות לפסול מציע במכרז, בהתבסס על ניסיונה עמו. תהליך הפסילה כפוף להוראות מפורשות במכרז, לקיומה של תשתית עובדתית וראייתית מוצקה ורלוונטית, ולהליך של שימוע. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות, בבדיקת הצעות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי בתחום. לעזרה, חשיבה, היערכות, ייעוץ או ייצוג מאת עורך דין מכרזים, צרו קשר.
