פטור ממכרז

📑

תמצית המדריך: פטור ממכרז

הכלל: גופים ציבוריים מחויבים בהתקשרות דרך מכרז פומבי, בהתאם לחוקים שונים, מכוח עיקרון כדי להבטיח שוויון וחיסכון בקופה הציבורית.

החריג: החוק מגדיר רשימה סגורה של מקרים המאפשרים פטור ממכרז (למשל: דחיפות, ספק יחיד, התקשרויות מקצועיות מיוחדות וכו’).
הסיכון: התקשרות בפטור ללא ביסוס משפטי חסין חשופה לעתירות מנהליות ופסילת החוזה.

כללי

דיני המכרזים בישראל מאופיינת בהיעדר אחידות ובקיומן של שתי מערכות חקיקה נפרדות ומקבילות, שכל אחת מהן חלה על גופים ציבוריים שונים. מערכת החקיקה הראשונה, המבוססת על חוק חובת המכרזים, תשנ”ב-1992 והתקנות שהותקנו מכוחו, מסדירה את ההתקשרויות של השלטון המרכזי, הכולל משרדי ממשלה, תאגידים סטטוטוריים, קופות חולים, מוסדות להשכלה גבוהה, רשויות מקומיות, מועצות דתיות וגופים נוספים המוגדרים בחוק. מנגד, קיימת מערכת חקיקה נפרדת המסדירה באופן פרטני את דיני המכרזים ברשויות המקומיות מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש], תקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח-1987, וצווי המועצות המקומיות והמועצות האזוריות. בשתי מערכות חקיקה אלו העיקרון המרכזי הינו חובת ההתקשרות במכרז פומבי, המהווה כלל בסיסי ויסודי, אשר מטרתו המרכזית היא הבטחת שוויון ההזדמנויות, שמירה על טוהר המידות, שקיפות ויעילות כלכלית בהתקשרות.

עם זאת, לצד הכלל, המחוקק התיר וקבע, בשתי מערכות הדין, פטורים מוגדרים ומפורטים המקנים אפשרות חוקית להתקשרות ללא מכרז פומבי, וזאת רק כאשר מתקיימים תנאים מיוחדים המצדיקים סטייה מעקרונות המכרז הפומבי. נסיבות אלו עשויות לכלול מקרים בהם קיימת דחיפות גבוהה, היקף כספי מוגבל שאינו מצדיק את ההליך המכרזי, היעדר תחרותיות מעשית (ספק או מומחה יחיד), כאשר העסקה מאופיינת ביחסי אמון מיוחדים או מומחיות מקצועית ייחודית, ועוד.

חובת מכרז פומבי: יתרונות וחסרונות

מכרז פומבי, ככל שהוא מתנהל בשקיפות ובהוגנות, מקטין את החשש כי בעת קיומו ייפגע טוהר המידות. חובת המכרז הפומבי היא דרך המלך. מנגד, חשש זה עלול להתגבר כאשר ההתקשרות נעשית באופן שאינו גלוי ופומבי, מקום שבו הספקים, שהם אוכלוסיית המציעים הפוטנציאליים, לעיתים כלל אינם נחשפים לאפשרותם לזכות בחלק מעוגת התקציב של הרשות הציבורית באמצעות הגשת הצעה. להסדרת התקשרות הרשויות המקומיות בהליך של פטור ממכרז עם ספקים, ולפיקוח כי גם בעת התקשרויות מסוג זה נשמרים הכללים המחייבים, חשיבות לצמצום החשש.

מול חסרונותיה של חובה זו (נוקשות והתמשכות תהליך ההתקשרות עד התחלת מועד מימושו בפועל, היקף כספי נמוך של ההתקשרות, הרחבת התקשרויות, דחיפות, ועוד), שיש בהם כדי להקשות על הגוף הציבורי להגשים את ייעודו למתן שירות יעיל ומועיל, עלה צורך ליצור מנגנונים, כללים ותחומים, שבעת התקיימות התנאים הקבועים בהם ניתן לפטור את הגוף הציבורי מהצורך בעריכת מכרז פומבי. תכלית הסדרים אלו לאפשר לגוף עורך המכרז גמישות תפעולית ותפקודית.

מכרז פומבי הוא הכלל, והפטור – חריג

חרף קיומם של פטורים ממכרז, הכלל הוא עדיין קיומו של מכרז פומבי, והפטורים – הם בגדר החריג. הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתקשרות בפטור ממכרז חותרת תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי: הבטחת תנאים של שוויון בתחרות על הזכיה, תוך שמירה על שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות בהתקשרות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית.

ראו: (בג”ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע”מ נ’ עיריית חיפה, פ”ד מו(3) 267 (1992); בג”ץ 6176/93 אליקים 1986 – אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פ”ד מח(2) 158, 165 (1994); ה”פ (מח’–י-ם) 192/96 אירופן בע”מ צילומי אויר נ’ מדינת ישראל; עע”ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע”מ נ’ רשות הנמלים.

חוק חובת המכרזים מול דיני המכרזים ברשויות המקומיות – מה ההבדלים?

קיימות שתי מערכות חקיקה נפרדות לדיני המכרזים: מערכת החקיקה החלה על השלטון המרכזי, ומערכת החקיקה החלה על הרשויות המקומיות. בתי המשפט קבעו, לאורך השנים, כי יש להבחין בין הוראות חוק חובת מכרזים לבין ההוראות המוסדרות בחקיקה הנוגעת לשלטון המקומי. ההבחנה נובעת מרצונו של המחוקק להסדיר את דיני המכרזים של השלטון המרכזי ושל השלטון המקומי בחקיקה נפרדת. על אף שראוי לשאוף להרמוניה חקיקתית בדיני המכרזים, קיימים הבדלים בסוגיות רבות בין הדין החל על השלטון המרכזי לדין החל על רשויות מקומיות, ואין להקיש משיטה אחת לשניה. כך באופן כללי, וכך בסוגיות פטור ממכרז. ובלשונו של בית המשפט (עת”מ 5749-08-20 מיתר שירותים מוניציפאליים מתקדמים בע”מ נ’ עיריית קלנסווה ואח’) –

“מכרזי הרשויות המקומיות לגופם, שונים לא פעם ממכרזי המדינה בהיקפם (הכספי, הפיזי, וזמן התמשכותם, ומטרתם)… עמדתי היא, שיש להבחין בין הוראות חוק חובת מכרזים, לבין ההוראות המוסדרות בחקיקה הנוגעת לשלטון המקומי… מנגד נפסק, כי כאשר קיימת הוראה ישירה וברורה בדיני המכרזים ברשויות המקומיות, אין להקיש מהאמור בחוק חובת המכרזים והתקנות מכוחו על רשויות מקומיות….”

פטור ממכרז במכרזי הרשויות המקומיות

ועדת המכרזים ברשות המקומית

סעיף 197 בפקודת העיריות קובע, כי עיריה לא תתקשר בחוזה להעברת טובין “אלא על פי מכרז פומבי”. הכללים לביצוע מכרז וניהולו נקבעו בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח-1987. סעיפים דומים להסדרת קיום מכרזים קיימים בתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א-1950, ובתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח-1958. הטיפול בהתקשרות הרשות המקומית באמצעות מכרז, הנו של וועדת המכרזים של הרשות, שהיא ועדת חובה חקוקה (סטטוטורית). דהיינו, ועדה שהרשות המקומית מחויבת בהקמתה ובכינוסה מזמן לזמן. על הוועדה לשקול באופן מקצועי, עצמאי וענייני את טיב ההצעות שהוגשו, את כשרות ההצעות ואת כשירות המשתתפים במכרז ועמידתם בתנאיו. בניגוד לתקנות חובת המכרזים, מעמדה של ועדת המכרזים ברשות המקומית הוא של “ועדה מייעצת”, בלבד.

עילות הפטור ממכרז (תקנה 3 לתקנות העיריות)

התקנות, שהותקנו מכוח סעיפים 198 ו- 347 לפקודת העיריות, מפרטות מה הם סוגי החוזים בהם רשאית העירייה להתקשר ללא מכרז. כפי שפסק בית המשפט העליון, יש לפרשן על דרך הצמצום, לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי. זאת ועוד, קבע בית המשפט כי פטור מחובת מכרז אינו פוטר את הרשות המקומית מחובת הנאמנות כלפי הציבור (עת”ם 9660/03 עיריית רחובות נ’ שבדרון, פ”ד נ”ט (6) 241). בסעיף 3 לתוספת הרביעית ובסעיף 3 לתוספת השנייה נקבעו מצבים שבהם הרשות המקומית פטורה מחובת עריכת מכרז כתנאי להתקשרות.

מדריך מרוכז: עילות הפטור ממכרז (לפי תקנה 3 לתקנות העיריות)

סעיף	מהות הפטור	דגשים מקצועיים – עו”ד רועי וולר
3(1-2)	עסקאות מקרקעין	העברת מקרקעין למדינה, למוסדות ציבור (חינוך, דת, ספורט), פיצוי בגין הפקעה או חליפין.
3(4)	מומחה או ספק יחיד	מחייב קביעה בכתב של מומחה מטעם הוועדה כי אין חלופה נוספת בארץ לאותם טובין או שירות.
3(5)	עבודה מדעית, אמנותית או ספרותית	פטור המיועד להתקשרויות שבהן האלמנט היצירתי או המדעי הוא העיקר.
3(6)	הזמנה דחופה (הצלת נפש/רכוש)	מיועד למצבים שבהם דחיפות העניין אינה מאפשרת קיום הליך מכרזי מבלי לסכן חיים או רכוש.
3(8)	עבודה מקצועית ויחסי אמון	דוגמת עבודות תכנון, ייעוץ משפטי, שמאות ומדידה. עילות אלו נשענות על מומחיות מיוחדת ואמון אישי.
3(10א)	התקשרות עם המדינה	פטור גורף להתקשרויות ישירות מול משרדי ממשלה או גופים מדינתיים.
3(13)	תאגידים ממשלתיים	התקשרות עם תאגיד המהווה “זרוע ביצוע” של הממשלה או מעסיק מעל 85% עובדים עם מוגבלות/זכאי גמלה.
3(14)	מוסדות ללא כוונת רווח (מלכ”ר)	לצורך מיזמים משותפים (חינוך, רווחה, ספורט) שבהם העירייה מחזיקה לפחות 40% מהשליטה או ההון.
3(15-16)	שירותי ניהול ורשויות אחרות	התקשרויות מטעמי חיסכון ויעילות עם חברה שבבעלות רוב הרשויות המקומיות או עם רשות מקומית אחרת.

💡 שימו לב:

רשימת הפטורים היא “רשימה סגורה”. כל חריגה מהתנאים המדויקים בסעיף, עלולה לחשוף את הרשות ואת הספק לביטול החוזה בבית המשפט לעניינים מנהליים.

פטור ממכרז במכרזי רשויות המדינה

החובה המוטלת על רשויות המדינה לקיים מכרז כאמור מעוגנת בחוק חובת המכרזים. מכוחו של חוק זה הותקנו, בין היתר, תקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-199, אשר חלות על כל גוף ציבורי, כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, לרבות משרדי הממשלה ולמעט מערכת הביטחון. ההסדרים המפורטים נקבעו בתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ”ג-1993, החלות על מערכת הביטחון בלבד. בסעיף 4 לחוק חובת המכרזים נקבעה האפשרות לקבל פטור מחובת מכרז בהתקשרות, והתנאים למתן פטור זה מפורטים בתקנה 3 לתקנות חובת המכרזים. המחוקק ביקש במפורש את האפשרות לבצע התקשרות בפטור ממכרז, שכן –

“…אנו יודעים שמול הנורמה הבסיסית הזאת יש בעיות של ממש בעולם המציאות העסקי, ולא תמיד אפשר, על כל רכישה ורכישה, לקיים מכרז פומבי או לקיים מכרז בכלל. יש מקרים שבהם הרכישות הן פעוטות ביותר, בסכומים זעומים, ויש מקרים שבהם יש צורך ברכישה דחופה, עסקאות שצריך לבצען בחוץ-לארץ, עסקאות עם מי שאינו תושב המדינה, בעיות של שמירה על סודיות בענייני ביטחון, ועוד בעיות אחרות…” (מתוך מחקר מרכז המחקר והמידע של הכנסת, סמכותם של משרדי הממשלה לקיים התקשרויות בהליך של פטור ממכרז ושקיפות הנתונים על התקשרויות אלה, הכנסת, אוגוסט 2016).

הקלות נוספות

בשנת 2004 החלה הממשלה לבחון את יישום חוק חובת המכרזים, ובשנת 2007 הונחו על שולחן הכנסת הצעות לתיקון תקנות חובת המכרזים. השינויים בתקנות הנם נוכח הניסיון המקצועי שהצטבר בנושא, הבעיות ביישומן וכן ההתפתחויות הטכנולוגיות (בעיקר בתחום המחשבים והאינטרנט). על רקע הוספת הליכים תחרותיים נוספים ומתן מענה טוב יותר לצרכים המיוחדים של עורך המכרז, המליצה הממשלה על בחינה מחודשת של הוראות הפטור הקיימות. אחת ההמלצות העיקריות נגעה לוועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר, אשר יצרה עומס ביורוקרטי ו”צוואר בקבוק”, הפוגעים בתפקוד של משרדי הממשלה. כתוצאה מכך, הרחיבה הממשלה את סמכויות המשרדים, כאשר ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר תמשיך ותשמש “שומר סף עליון”. סמכותה במספר מצומצם של נושאים, מקרים שבהם סכומי ההתקשרות גבוהים או נושאי הבקשה מורכבים או ייחודיים.

אחריות על התקשרויות הממשלה

החשב הכללי במשרד האוצר הוא המופקד על התקשרויות הממשלה, ומתוקף תפקידו פרסם את הכללים לביצוע התקשרויות בכלל והתקשרויות בפטור ממכרז בפרט. פטורים נוספים ממכרז ניתנים להתקשרויות מסויימות של רמ”י (הקצאת קרקעות לצרכי מוסדות ציבור, למפעלים מאושרים לפי חוק עידוד השקעות באזורי עדיפות לאומית, ועוד), לקופות חולים ולחברות ממשלתיות שונות.

ועדת מכרזים משרדית

לפי התקנות והכללים שנקבעו, בכל משרדי הממשלה יש למנות ועדת מכרזים משרדית, ובה יהיו חברים מנכ”ל המשרד שישמש יו”ר הוועדה, חשב המשרד והיועץ המשפטי שלו, או נציגיהם, ושני עובדים נוספים מהמשרד.

ועדת פטור משרדית

על פי תיקון לתקנות חובת המכרזים משנת 2009, יש למנות בכל משרד ממשלתי גם ועדת פטור משרדית ובה יהיו חברים מנכ”ל המשרד, החשב והיועץ המשפטי של המשרד. בכל הנוגע לפטור ממכרז, הוועדה מוסמכת לאשר החלטה של ועדת המכרזים על מתן פטור ממכרז להתקשרויות הצפויות בהיקף כספי של 150,000 ש”ח עד 4 מיליון ש”ח (כולל מע”מ). עד להקמתן יכלו ועדות המכרזים לאשר התקשרות בפטור ממכרז עד לסכום שנקבע בתקנות, ואישור פטור להתקשרות בסכום גבוה מזה לא היה בסמכות המשרדים, אלא בסמכות ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר.

התנגדות לפטור ממכרז

ניתן להתנגד לפטור ממכרז שניתן שלא כדין, ואף לכוונה העקרונית להתקשר בפטור ממכרז. רצוי, אם כן, לפנות לעורך המכרז וליידע אותו כי קיים ספק אחר פוטנציאלי, וכי יש, לפיכך, לקיים מכרז פומבי. במקרים רבים, עצם יידוע ועצם העמידה על הזכויות, מבטיחה את קיום ההליך המכרזי הפומבי. היא זו המאפשרת הגדלת הסיכויים ורווח פוטנציאלי.

לסיכום

למרות קיומם של חריגים נרחבים בדמות פטורים ממכרז, עקרון המכרז הפומבי נותר אבן היסוד של המשפט המינהלי בישראל. ב-2026, כשהרגולציה הופכת מורכבת יותר, היכולת של עסקים ורשויות להבטיח את זכויותיהם תלויה בשליטה מוחלטת בהוראות החוק, בעדכוני הפסיקה ובמנגנוני ההתנגדות המשפטיים. הכרה מעמיקה של כללי המשחק היא המפתח למימוש הזדמנויות עסקיות מול המגזר הציבורי ולמניעת פסילת התקשרויות בדיעבד.

משרד עו”ד וולר ושות’ מתמחה בדיני המכרזים, מספק שירותים משפטיים מקצועיים המשלבים ניסיון מקצועי וניהולי רב, ידע מעמיק וראייה אסטרטגית, המסייעים ללקוחותיו לנווט בהצלחה וביעילות באתגרי עולם המכרזים. המשרד מעניק ללקוחותיו מגוון רחב של שירותים בתחום דיני המכרזים, הכולל ייעוץ וליווי מקצועי בעריכת מסמכי מכרז ובהגשת הצעות, ייצוג משפטי בהליכים משפטיים והתנגדויות להחלטות ועדות המכרזים, סיוע באישור וניסוח התקשרויות ופטורים ממכרז, בחינת כשירות משפטית ועמידה בתנאי סף, ליווי בסוגיות תכנון אסטרטגי וניהול סיכונים במהלך תהליכי המכרז, ניהול עתירות והתנגדויות להחלטות ועדת מכרזים בערכאות השונות. פנו עכשיו.