הסכם קבלן משנה

בחלק ניכר מהמכרזים, ובוודאי במכרזי תשתיות, המציע הזוכה נעזר בקבלני משנה. למעשה, כמעט כל ארגון במהלך פעילותו השוטפת צורך עזרה ממקורות חיצוניים: ספקי חומרי גלם, ספקי שירות, קבלני משנה, קבלן ביצוע מקצועי, מיקור חוץ (Outsourcing), וחברות כ”א. הסתמכות על מקורות חיצוניים עשויה, מחד לצמצם את תקורת הארגון, ולאפשר פיתוח עסקי ואסטרטגי. מאידך, היא מחייבת השקעת משאבים ארגוניים לפיקוח, בקרה ואכיפה. לא זאת בלבד, אלא שלעיתים הקבלן הראשי תלוי בקבלני המשנה, וכל מעשה או מחדל של קבלן המשנה נזקף לזכותו או לחובתו של הקבלן הראשי. המציאות המסחרית-עסקית מראה כי “הסכם קבלן משנה” לא נחתם בכתב, ולרוב נסגר בע”פ. ככך, הוא חושף את הצדדים ואת מזמין העבודות, לסיכונים משפטיים, חוזיים, ניהוליים, ארגוניים וביטוחיים. סקירת סוגיות משפטיות ופרקטיות ביחסים שבין קבלן ראשי לקבלן משנה.

קיום רשיון קבלן

טרם ההתקשרות עם קבלן משנה, יש לוודא את זהותו וכשירותו לבצע את העבודות. חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ”ט 1969 קובע כי לצורך ביצוע “עבודות הנדסה בנאיות” – יש לוודא כי לקבלן יש רישיון קבלן בתוקף, וכי הוא עומד בתנאי הסיווג המתאים לביצוע העבודות וכן בהיקף הכספי של העבודות. תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים), התשמ”ח-1988 קובעות 5 דרגות סיווג וכל דרגת סיווג מתייחסת להיקף הכספי המותר לקבלן לבצע בענף שבו הוא רשום באתר אחד (בבנייה למגורים – גם בהיקף במ”ר).

מה צריך לבדוק?

• רשיון וסיווג בתוקף. המציאות היא שקבלני משנה מצהירים כי יש ברשותם הרשיון והסיווג בתוקף, בעוד שהאמת היא הפוכה.
• שהרישיון מתאים לפרטי הקבלן. חלק מהקבלנים עושים שימוש ברשיונות של קבלנים אחרים (במטרה לקבל עבודות).

לפיכך, אין להסתמך על הצהרות קבלן המשנה. יש לצרף להסכם ההתקשרות העתק מאומת מהרישיון, ובמקביל לוודא את קיום הרישיון והסיווג העדכני, באתר האינטרנט של רשם הקבלנים. רצוי לכלול בחוזה הצהרות והתחייבויות מפורשות של הקבלן המשנה לכך, וכן סעיף שיפוי במקרה של נזקים עקב העדר כשרות או רישוי בתוקף. באופן זה, נמנע הקבלן הראשי מהעסקת גורם לא מוסמך, דבר שעלול לגרום לעיכובים, לקנסות ולסנקציות רגולטוריות.

הגדרת היחסים בין הצדדים (היעדר יחסי עובד-מעביד)

הסכם קבלנות משנה מגדיר את מערכת היחסים המשפטית בין הקבלן הראשי לקבלן המשנה. במקום בו נעשית מלאכה או ניתן שירות, והמבצע אינו עובד המזמין, אזי רואים את ההסכם כ”הסכם קבלנות”. על ההסכם יחול חוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974. ההסכם צריך לכלול הוראה והצהרה משותפת המבהירות נושא זה, כדי למנוע אי-הבנות ולהגן על הקבלן הראשי מפני תביעות עתידיות בנושאי יחסי עבודה.

אלא שההבחנה בין קבלן, לבין עובד תמורת משכורת, אינו תמיד ברור וחד משמעי. בעשור האחרון, המבחן העיקרי בשאלת התקיימות יחסי עובד-מעביד, הוא “מבחן ההשתלבות” (integration), הבוחן באיזו מידה מהווה העובד חלק מהעסק. בתי הדין לעבודה נוטים להעדיף את הפרשנות של קיום יחסי עובד-מעביד, על פני חוזה קבלנות. יתר על כן, לעיתים תהיה כך הפסיקה, למרות שהצדדים כתבו במפורש, שלא יתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. כאשר מדובר בהצבת עובדים של קבלן המשנה, שימוש בחומרים, בציוד ובטפסים של הקבלן הראשי, ואף הפעלת שיקול דעת וסמכויות – אזי הנושא מורכב הרבה יותר.

לפיכך, אנו ממליצים כי המעמד המשפט תואם את המציאות. אם הכוונה היא להתקשרות קבלנית, יש לנסח בחוזה הצהרה מפורשת שאין יחסי עובד-מעביד, ולאפשר לקבלן המשנה גמישות ועצמאות. לשם הדוגמה, עבודה עבור לקוחות נוספים, שליטה וגמישות בלוח הזמנים, תשלום נגד חשבוניות, ועוד.

תשלום תמורה לקבלן המשנה

לאחר זכיית הקבלן הראשי במכרז לביצוע הפרויקט או למתן השירותים, חותם הקבלן הראשי על חוזה מול הלקוח. לאחר החתימה, מתקשר הקבלן עם קבלני משנה, לביצוע חלק מהפרויקט או לאספקת השירותים, באיכות, בכמות, בתמורה, ובלוחות הזמנים שהוגדרו בהסכם. מנגד, קבלן המשנה מקבל תמורה מהקבלן הראשי, במועדים שנקבעו בהסכם ביניהם. אלא שהקבלן הראשי לא תמיד משלם את התמורה, לקבלן המשנה. הסיבה הנפוצה ביותר היא כאשר הקבלן הראשי לא קיבל את הכסף מהגוף המזמין, ו”מגלגל” את הבעיה על קבלן המשנה. סיבה אחרת היא כאשר נוצר סכסוך או קיימות טענות של מזמין העבודות כלפי הקבלן, שהפרויקט לא הושלם כראוי או שביצוע השירותים לא הושלם או לא בוצע כנדרש. סיבה נוספת לאי תשלום התמורה היא כלכלית – קשיים תזרימיים של הקבלן הראשי, פשיטת רגל, חדלות פרעון, פירוק חברה וכו’.

18 נקודות חיוניות בהסכם עבודה עם קבלן משנה:

מעמד ואחריות קבלן המשנה

בכל הסכם, חיוני להבטיח כי ההסכם עם קבלן המשנה עומד בכל דרישות המזמין. הוראות אלו כוללות עמידה בתנאי הסף שנקבעו, הקפדה על לוחות הזמנים שנקבעו, ושמירה על סטנדרטים טכניים ומקצועיים שנדרשו על ידי המזמין. לפיכך, יש להבהיר בדיוק ובשקיפות באשר לזהות המזמין, תכולת הפרויקט, תפקיד קבלן המשנה ואת אחריותו למוצרים, לעבודות ולשירותים. יש להתייחס לשלבי התכנון, הביצוע, ולאחר מכן. על הקבלן הראשי להבהיר את היקפי אחריותו שלו למול מזמין העבודות, את אחריותו של קבלן המשנה למול הקבלן הראשי, אחריותו של קבלן המשנה למול מזמין העבודות, ואחריותו של קבלן המשנה לעבודות קבלנים אחרים בפרויקט. בחלק זה אף מוגדר האם קבלן המשנה רשאי להעביר חלק מהעבודה לקבלני משנה מטעמו.

אישור הגוף המזמין, להעסקת קבלן משנה

במקרה זה, יידרש אישור והסכמה בכתב של הגוף המזמין, להעסקת קבלן המשנה. לרוב, ידרוש הגוף עמידה של קבלן המשנה, באותם התבחינים. ייתכן ויידרש פרק זמן, בו יידרש קבלן המשנה להציג את האישורים, הסיווגים המקצועיים, הרשיונות, הביטוחים, ההיתרים וכו’. בנוסף, יש להתייחס לאירועים בלתי צפויים, דוגמת סילוק קבלן המשנה מהאתר ע”י מזמין העבודות, וכו’.

הגוף המזמין לעיתים דורש להבטיח כי קבלן המשנה לא יוכל לתבוע ישירות את מזמין העבודה. דהיינו, שקבלו המשנה לא יוכל לחפש “כיס עמוק” במקום הקבלן הראשי, שאינו משלם.​

חוזה בכתב מול כל קבלן משנה

על ההסכם להיות בכתב, ולהיות חתום כדין על ידי שני הצדדים. חתימה היא עדיין ביטוי מן המעלה הראשונה לקיומה של גמירת דעה לכרות חוזה; מסמך ללא חתימה יוצר חזקה כי אינו מחייב. לנושא זה, אין חשיבות אם העבודה היא ממושכת, או במשך זמן קצר. אנו ממליצים לצרף את הסכם הקבלן הראשי למול המזמין, כנספח להסכם קבלן המשנה. על ההסכם לכלול הוראה מפורשת כי קבלן המשנה מצהיר שקרא, הבין והוא מקבל על עצמו את כל ההתחייבויות שלקח על עצמו הקבלן הראשי מול מזמין הפרויקט בכל הנוגע לעבודותיו של קבלן המשנה.

תקופת ההסכם

לעיתים, בין הצדדים קיימות מספר התקשרויות, בתקופות חופפות ובפרויקטים מקבילים. יש לנסח את תקופת ההסכם, ואת הפרויקט, במדויק.

לוחות הזמנים והשלביות בביצוע העבודות

הגדרה מדויקת, ככל שניתן, של לוחות הזמנים, משך העבודה, וההשתלבות של קבלן המשנה בפרויקט. אם הפרויקט יתעכב, הדבר ישפיע על יכולת קבלן המשנה לעמוד בהתחייבות – וכך גם על התמורה.

סטנדרטים ואיכות ביצוע

הסכם עם קבלן המשנה חייב לכלול הגדרות ברורות של התוכניות לביצוע, הסטנדרטים הטכניים, המקצועיים והחוקיים. יש לציין את כל התקנים הרלוונטיים (ישראליים ובינלאומיים) שהעבודה נדרשת לעמוד בהם, ואת פירוט של סוגי החומרים, איכותם, ומקורות האספקה המאושרים. יש להגדיר את תהליכי בקרת איכות, כולל בדיקות של המזמין או של מעבדות חיצוניות, מבחנים, אישורים סטטוטוריים ו/או הנדרשים מצד המזמין.

שיטת המדידה

יש להגדיר את שיטת המדידה, עבורה יקבל קבלן המשנה תמורה. קיימות 4 שיטות מדידה: פאושלית (סכום קבוע לביצוע הפרויקט); מדידה (הסכם הבנוי על כתב כמויות, הבנוי מסעיפים); הסכם “משולב” (הכולל עבודות חריגות, במנגנון תשלום מסודר); והסכם רג’י (לפי יחידת זמן, שאינו תלוי תפוקה). בנוסף, יש להגדיר האם קבלן המשנה יהיה זכאי לתוספת בגין פיקוח ותיאום, ככל שהוא מבצע זאת.

אופן ומועדי התשלום

האם מדובר בתשלום “גב-אל-גב”, בתשלום מול שלבי עבודה, או בתשלום תמורה חודשית. במילים אחרות, יש להגדיר את מחוייבות התשלומים ומועדיהם של הקבלן הראשי, כלפי קבלן המשנה, בבירור. במקרה של מחלוקות מול הגוף המזמין, או הסתלקות הקבלן הראשי, קבלן המשנה יהיה חשוף כלכלית ומשפטית. אנחנו ממליצים כי בכל מקרה, מועד תשלום התמורה לקבלן המשנה יהיה לאחר מועד התשלום שעליו התחייב מזמין הפרויקט כלפי הקבלן הראשי. כמו כן, בפרק זה יש להסדיר את נושא הקנסות והפיצויים המוסכמים, ככל שהוגדרו ע”י מזמין העבודות.

מועדי ההתחשבנות בין הצדדים: על מנת להבטיח רציפות ביצוע, יש לכלול הוראה בהסכם עם קבלן המשנה, לפיה קבלן המשנה לא יהיה רשאי לעכב עבודות, לקזז כספים או לעכב מבנים, מיטלטלין, חומרים ו/או ציוד, לתפוס בעלות על שטח העבודות וכיוצ”ב, גם במקרה של מחלוקת כספית בינו לבין הקבלן הראשי. דהיינו, קבלן המשנה מתחייב להמשיך בעבודה כסדרה ולהימנע מצעדים חד-צדדיים בשל טענה כלשהי בדבר סכסוך. מנגד, על קבלן המשנה לוודא שמנגנוני יישוב המחלוקת בהסכם ההתקשרות אכן יגנו גם עליו ויאפשרו לו תמורה ופיצוי הולמים.

עדכונים בתמורה, הצמדות ומדדים

לאור העובדה שמדובר בהתקשרות ארוכת טוח, החשופה לשינויים במדדי תשומות הבניה, מוצרי גלם, התמשכות עבודות, הפסקות בעבודות נוסח מצב ביטחוני, עדכוני תוכניות וכו’. אם החוזה עם קבלן המשנה לא מסדיר תהליכי שינוי, נוצרים סכסוכים סביב עבודות חריגות.

לפיכך, אנחנו ממליצים לקבוע מנגנון שינויים (Variation Orders) בחוזה ההתקשרות בין הצדדים. למשל: כל עבודה נוספת או שינוי בהיקף יידרשו אישור, מראש בכתב, מהקבלן הראשי, תוך הסכמה על עלות וזמן נוספים. ללא אישור, לא יהיה קבלן המשנה זכאי לתוספת תשלום.

ביטוחים

על הקבלן הראשי לרכוש פוליסת ביטוח קבלנית, עם הרחבות ספציפיות לגבי קבלני משנה. בנוסף, על הקבלן הראשי לוודא כי ביטוחי קבלן המשנה, כוללים סעיפי פטור. אלה יחייבו את קבלן המשנה לבטח את עובדיו ורכושו, ויפטרו את הקבלן הראשי מכל נזק לגוף/לרכוש. אנחנו ממליצים להתייעץ עם יועץ ביטוח.

ערבויות

לצורך הבטחת עמידת קבלן המשנה בהתחייבויות שנטל על עצמו, אנחנו ממליצים לקבל מקבלן המשנה ערבות ביצוע להבטחת ביצוע העבודות, וכן ערבות בדק. על סכומי הערבויות להיות בהתאמה לגובה השירותים/ העבודות. במקרים בהם קבלן המשנה אינו מעוניין להמציא ערבויות בנקאיות, אזי מומלץ להחתימו על ערבות אישית מסוג “אוואל”. במקרים מסויימים, ניתן לשקול בנוסף, הוראת עיכבון של התמורה (כולה או חלקה), עד לתשלום החשבון הסופי.

סודיות ואי תחרות

בפרויקטים רבים, יש מגבלה על עבודה ישירה מול הלקוחות של הקבלן הראשי במשך תקופה מסוימת לאחר סיום ההתקשרות.

סיום חוזה והפרות

תנאים לביטול החוזה על ידי אחד הצדדים, והגדרה מה יקרה במקרה של הפרת החוזה – קנסות, פיצויים, אכיפה.

הגנה על קניין רוחני

בפרויקטים מורכבים, שמירה על סודיות והגנה על קניין רוחני הם היבטים קריטיים. יש לכלול סעיפים המחייבים את קבלן המשנה לשמור על סודיות המידע הקשור לפרויקט. בנוסף, ההסכם צריך להסדיר את נושא הבעלות על תוצרי העבודה, כולל תכניות, מסמכים, ופיתוחים טכנולוגיים. לרוב, המזמין יהיה הבעלים של כל זכות יוצרים, פטנט או ידע שנוצר במסגרת העבודה, וקבלן המשנה יוותר על זכויותיו בתמורה לתשלום.

בנוסף, יש לעגן חובת סודיות (NDA) – איסור על קבלן המשנה להשתמש או לחשוף מידע עסקי, טכני או שיווקי שהגיע אליו במהלך הפרויקט, הן במהלך ההסכם והן לאחריו.

ביטחון, בטיחות וגיהות

על הקבלן הראשי לוודא שעובדי קבלן המשנה פועלים בהתאם לכל דין, תקנות והוראות בטיחות, ומקבלים הדרכות בטיחות טרם תחילת העבודה, ובין שלבים. ככל שקיימים נהלי בטיחות אצל מזמין העבודות ו/או אצל הקבלן הראשי, יש להחתים עליהם את קבלן המשנה. הקבלן הראשי צריך לשמור לעצמו זכות לפקח ולהפסיק עבודת קבלן משנה המסכן בטיחות, בכל מקרה. כמו כן, יש לכלול התחייבות של קבלן המשנה לשאת בכל קנסות או אחריות שיוטלו עקב מחדל שלו (למשל העסקת עובדים ללא ציוד מגן, או ללא אישורי עבודה מתאימים).

אחריות לליקויים

יש לנסח את אחריותו הישירה והעקיפה של קבלן המשנה, לעבודות, למוצרים ולליקויים, ככל שיתגלו לאחר סיום העבודות. יש להגדיר את תחומי האחריות, את מנגנון הטיפול בליקויים, ואת תקופות האחריות השונות.

מן העבר השני, הקבלן הראשי יכול להגביל את אחריותו כלפי קבלן המשנה לנזקים עקיפים (דוגמת אובדן רווחים של קבלן המשנה במקרה של עיכוב בפרויקט שאינו בשליטת הצדדים). מובהר כי ניסוח סעיפים אלה יהיה מאוזן וסביר, ובאופן שלא יגבר על אחריות לצד ג’ ו/או שלא יסתור את תקנת הציבור.

ניהול, פיקוח, רישום עובדים ודיווח עליהם

פעמים רבות, ובמיוחד בעת התרחשות תאונות עבודה, לא ברור מי העובדים שהיו באתר, ולמי הם שייכים. מומלץ, לפיכך, לחייב את קבלן המשנה, להעמיד מנהל עבודה מטעמו באתר, להעביר את רשימת כל העובדים מטעמו, ולבצע רישום נוכחות יומי של כל מי מטעמו. רישום הנוכחות יתבצע על ידי מנהל עבודה מטעם קבלן המשנה, והוא זה שיהיה אחראי לניהול השוטף של עובדיו.

בכל התקשרות עם קבלן משנה, חלה חובה על הקבלן הראשי, לדווח לביטוח הלאומי על ההתקשרות הספציפית עם קבלן המשנה. זאת, מכוח תקנה 1 לתקנות הביטוח הלאומי (דינים וחשבונות של קבלנים), התשי”ח-1957. תקנות אלו קובעות שהקבלן הראשי באתר הבניה הוא המעסיק של כל העובדים באתר, כולל עובדי קבלני משנה, אלא אם הקבלן הראשי דיווח למוסד לביטוח לאומי על פרטי קבלני המשנה העוסקים תחתיו (טופס 648). במקרה בו לא הודיע הקבלן על העסקת קבלן משנה, כדרוש לפי תקנה 1 ובמועד שנקבע, יראוהו לענין תשלום דמי-הביטוח והוראות סעיף 49(א) לחוק כאילו הוא המעביד של עובדי קבלן-המשנה.

ניהול ויישוב סכסוכים

חשוב לכלול בהסכם מנגנונים יעיל ומהיר ליישוב סכסוכים. מנגנון זה כולל הגדרת תהליך מדורג ליישוב מחלוקות (החל מדיון בין מנהלי הפרויקט ועד להנהלות הבכירות), וכן מנגנון אפשרות לפנייה לגישור או לבוררות כאלטרנטיבה להליכים משפטיים. בוררות יכולה להיות יעילה בענף הבנייה בשל מומחיותו של הבורר בתחום. ניתן גם לקבוע שבוררות תיעשה באופן מהיר, על מנת למנוע סחבת. מנגנון כזה, כשהוא מוסכם מראש, יוצר ודאות לגבי אופן פתרון המחלוקות ומקטין תמריץ להפרת ההסכם מלכתחילה.

בנוסף, יש להגדיר סמכות שיפוט – הגדרת בית המשפט המוסמך לדון בסכסוכים, במקרה שלא ניתן ליישבם בדרכים חלופיות.

לסיכום

הסכם קבלנות משנה מחייב תשומת לב קפדנית לפרטים משפטיים, טכניים, ומסחריים. חתימת הסכם עם קבלן משנה, מחייבת הסתכלות הן על מזמין העבודות (ובפרט מכוח מכרז), והן על הקבלן עצמו, ועל צדדים נוספים. קיימים סעיפים חשובים במסגרת הסכם עם קבלן משנה, שוויתור עליהם מהווה סכנה משמעותית. אנחנו ממליצים להתייעץ עם עורך דין מומחה, במטרה להגן ולשמור על זכויותיכם, בכל תרחיש. צרו קשר עם משרד עורכי דין וולר ושות’. משרד מוביל על פי מדריכי הדירוג BDI ו-D&B, למעלה מ-40 שנות מיומנות וניסיון.