עורך הדין שמייצג בעלי דירות בפרויקטי תמ”א 38 או בהליכים של תחדשות עירונית, הוא חוליה חשובה ומהותית בשמירה על זכויות בעלי הדירות. אולם, לכאורה, עורך הדין נמצא בניגוד עניינים: את שכר הטרחה הוא מקבל מהיזם, ולא מלקוחותיו, הדיירים. זהו אחד הנושאים הנפיצים ביותר בתחום ייצוג בעלי הדירות, כאשר חלק גדול מהמשרדים המתמחים בתחום ההתחדשות העירונית, עוסקים הן בייצוג יזמים, והן בייצוג דיירים. בואו נעשה סדר באינטרסים של הצדדים, בחובות עורך הדין כלפי הלקוח, ובכללי המותר והאסור.
חובת עורך הדין כלפי הלקוח – כללי
הכלל הוא, כי עורך דין חב כלפי לקוחותיו חובת זהירות להגן על ענייניהם ולפעול בעבורם במיומנות, במקצועיות ובנאמנות, כאשר אינטרס הלקוח עומד בראש מעייניו ודאגותיו. הפרת חובה זו מקימה אחריות כלפי הלקוחות, הן מכוח עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין והן מכוח דיני החוזים. חובת עורך דין כלפי לקוחו רחבת היקף לנוכח האמון הבלתי מסויג שהלקוח, ככלל, נותן בעורך הדין. על כן, נדרש מעורך הדין סטנדרט התנהגות גבוה יותר בכל אחד מההיבטים של נאמנות, זהירות ומיומנות. על פי הפסיקה חובת הזהירות והיקפה מושפעים מזהות הלקוח, מידת מעורבותו, תוחלת הסיכון שנלקח ומורכבות הסוגיה שבנדון (ע”א 7633/12 קבוצת גיאות בע”מ נגד גולדפרב לוי, ערן , מאירי, צפריר ושות’, עורכי דין בע”מ). עוד נפסק, כי החובה המוטלת על עורך הדין אינה להשגת התוצאה, כי אם לעשיית המאמץ הדרוש לכך. וראו פסק דין שניתן לאחרונה, ת”א (חיפה) 60274-10-20 בלום ואח’ נ’ ינאי.
בשורה התחתונה: אין תחליף לניסיון עורך הדין בתחום תמ”א 38. הסכמי תמ”א 38 הם הסכמים מורכבים, אולי אף מהמורכבים בתחום הקומבינציה. בחרו עורך דין עם ניסיון בתחום ספציפי זה.
חובת עורך הדין כלפי הלקוח בפרויקטים של תמ”א 38
מלבד החובות הכלליות של עורך הדין, כאמור לעיל, חובותיו של עורך הדין כלפי הלקוח נמצאות גם במרחב הכללים האתיים. נאמנותו של עורך הדין, על פי דין וכללי האתיקה, נתונה אך ורק ללקוח. אסור לעורך דין לייצג לקוח, אם קיים חשש שהוא ימצא במצב של ניגוד עניינים. אולם בפרויקטים של תמ”א 38, ושל התחדשות עירונית, שכר הטרחה של עורך הדין משולם ע”י היזם/ הקבלן, ולא על ידי הלקוחות – בעלי הדירות. ככך, עורך הדין עלול להיות בניגוד עניינים. מחד, נאמנות בלעדית ללקוחות, בעלי הדירות. מהעבר השני, היזם הוא זה שמשלם את שכר הטרחה, ובו הוא תלוי. לשכת עורכי הדין, והרשות הממשלתית להתחדשות עירונית, פרסמו כללים, הנחיות והמלצות בנושא (כאן וכאן).
איתור ובחירת עורך הדין המייצג את בעלי הדירות
- בעלי הדירות הם הבוחרים בעצמם את עו”ד. מומלץ שבעלי הדירות יבחרו בעורך דין, לאחר בדיקה מקיפה של עורכי דין, ובחינת הניסיון, המיומנות והשירותים המוצעים על ידם.
- אסור לעורך דין, בעצמו או על ידי אחר, לפנות לבעל דירה ולשכנע אותו לשכור את שירותיו. פנייה אישית ויזומה כזו של עורך דין לבעל דירה, מכונה “שידול”, שהיא פעולה האסורה על עורך דין.
- בחירת עורך הדין נעשית על ידי הנציגות. לאחר מכן, על בעלי הדירות להתקשר עמו בהסכם פרטני למתן שירותים, אשר יפרט את מלוא התחייבויותיו כלפיהם, לרבות שכ”ט של עורך הדין עבור שירותיו.
- אין לחתום על “הסכם ייצוג בלתי חוזר”.
- העברת ההסכם לעו”ד אחר – מומלץ שלא להסכים לסעיף כללי המאפשר לעורך הדין להעביר את ייצוג בעלי הדירות לעורך דין אחר ללא הסכמת הדיירים או הסכמת הנציגות.
- עורך הדין חייב לפעול לטובת לקוחותיו התחדשות עירונית. חובה זו היא אך ורק כלפי בעלי הדירות אשר חתמו על הסכם או ייפוי כוח המאפשר לו לייצגם.
- עורך הדין יימנע מייצוג בעלי הדירות בתביעה שתוגש מטעמם כנגד בעל דירה המסרב סירוב בלתי סביר לעסקת התחדשות עירונית (“דייר סרבן“). ייצוג בתביעה נגד “דייר סרבן” יעשה על ידי עורך דין אשר אינו מייצג את בעלי הדירות או את היזם בפרויקט.
- עורך הדין יספק שירותים אך ורק לבעלי דירות בפרויקט, והיזם רשאי להעביר לעורך הדין תשלום אך ורק בגין שירותים אלו שניתנים לבעלי הדירות. הסדר התשלום מהיזם ישירות לעו”ד, ולא דרך בעלי הדירות עצמם, נעשה מטעמי נוחות בלבד. למען הסר ספק, אסור לעורך הדין לספק ליזם, שהתקשר עם בעלי הדירות בפרויקט או מבקש להתקשר עמם בהסכם התחדשות עירונית, שירותים מכל מין וסוג או לקבל ממנו תשלום אחר מעבר לשכ”ט.
- בעלי הדירות רשאים להפסיק את ההתקשרות עם עורך הדין ולהעביר את הטיפול בעניינם לעורך דין אחר, ובלבד שהוסדר התשלום המגיע לו.
בחירת עורך הדין באמצעות נציגות
אנחנו ממליצים כי בעלי הדירות יתארגנו ויבחרו נציגות, לפני בחירת עורך הדין. לאחר מכן, הנציגות תקיים כנס לבעלי הדירות, בו תציג את ההליך שביצעה ואת עורך הדין שבחרה, ועורך הדין הנבחר יציג את משרדו ואת עיקרי השירותים שיספק.
במקרה בו כבר בחרה נציגות הדיירים את הקבלן/ היזם (ובוודאי במקרה בו החלה לסכם תנאים מסחריים) מומלץ מאד לשקף זאת בבירור לעורכי הדין.
מניעת חשש לניגוד עניינים
אסור לעורך דין, או לעורך דין במשרדו, לייצג לקוח, אם קיים חשש שהוא ימצא במצב של ניגוד עניינים. ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין (החלטה מספר את/ 4/14), קבעה כי עו”ד לא יוכל לייצג בעלי דירות בהתחדשות עירונית כשהוא נמצא במצב של ניגוד עניינים. לצורך הדוגמה, באחד מבין המקרים הבאים:
- עורך דין לא ייצג את בעלי הדירות ואת היזם, באותו הפרויקט.
- עורך דין לא ייצג במקביל את בעלי דירות ואת היזם בפרויקטים שונים המתנהלים באותה עת.
- עורך דין לא ייצג בעלי דירות מול יזם המיוצג על ידו באופן קבוע.
- עורך דין לא ייצג בעלי דירות אל מול יזם שייצג בעבר, אלא אם אין קשר בין שני הפרויקטים, ועורך הדין גילה זאת באופן שקוף ומלא לבעלי הדירות לפני אותה ההתקשרות.
- עורך דין לא יוכל לפעול באותו פרויקט הן כמייצג את בעלי הדירות והן כמארגן.
- המלצה כי עורך דין שהוא בעל דירה בפרויקט, או עורך דין שהוא קרוב משפחה של בעל דירה בפרויקט, לא ייצג את בעלי הדירות בפרויקט. מודגש כי אין איסור חוקי על כך.
- עורך הדין ועובדי משרדו רשאים לרכוש דירה בפרויקט בו הם מייצגים את בעלי הדירות. במקרה זה, על עורך הדין לדווח לבעלי הדירות אודות הרכישה, מייד לאחר ביצועה.
מי עורך הדין המייצג בפועל את בעלי הדירות?
בדקו כי עורך הדין שייצג אתכם בפועל, שיהיה זמין לכם – הוא זה שאתם יושבים אתו ומסכמים מולו את הדברים. פעמים רבות מגלים דיירים כי ראש הפירמה או מנהל המחלקה המשפטית, עמו נערכת פגישת ההיכרות, אינו זה המייצג בפועל. דיירים מופתעים לגלות עורך דין זוטר, או אף מתמחה במשפטים, עמו הם בקשר.
שכר טרחת עורך דין המייצג את בעלי הדירות
היזם משלם את שכר טרחתו של עורך הדין המייצג את בעלי הדירות, כחלק מהוצאות העסקה. התחייבותו לתשלום זה תהיה אך ורק כלפי בעלי הדירות, מכוח העסקה שנחתמה בין היזם ובינם. לכן, עורך הדין יתקשר בהסכם שכר טרחה אך ורק עם בעלי הדירות.
על פי ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, אין מניעה לחשוף בפני היזם את שכר טרחת עורך הדין, כפי שסוכם על ידי עורך הדין ולקוחותיו. עם זאת, אסור לעורך הדין לנהל מו”מ עם היזם על שכר טרחתו בשם בעלי הדירות או לחתום עימו על הסכם שכר טרחה עצמאי. לכן, נהוג לכלול את ההסכם שנחתם בין בעלי הדירות לעורך דינם כחלק ממסמכי העסקה עם היזם. היזם מאשר את הסכמתו לתשלום שכר הטרחה של עורך הדין ואת שלבי התשלום, בחתימתו על גבי ההסכם שנחתם בין בעלי הדירות ועורך הדין.
גובה שכר הטרחה ומועדי התשלום
לרוב, שכר הטרחה של עורך הדין נקבע ממספר יחידות הדיור הקיימות. דרך אחרת היא כפונקציה של שווי דירות התמורה לבעלי הדירות. מומלץ לוודא את גובה שכר הטרחה, למול המקובל בשוק. זאת, מכיוון שעלויות שכר טרחת עורך הדין של בעלי הדירות היא חלק מעלויות הפרויקט. ככל שעלויות היזם גדולות יותר, הדבר מצמצם את יכולתו להעניק תמורה גבוהה לבעלי הדירות.
אבני דרך לתשלום שכר הטרחה של עורך הדין, יהיו לפי קצב התקדמות הפרויקט. אבני הדרך המרכזיות הן שלב חתימת העסקה עם היזם; החלטת מוסד התכנון על הפקדת התכנית המפורטת; אישור התכנית ע”י מוסד התכנון; קבלת היתר בנייה; מועד פינוי הדירות; ועוד. אם אבן הדרך לתשלום תלויה ביזם, ישלם היזם לעורך הדין רק לאחר שנציגות בעלי הדירות אישרה את התשלום. אם אבן הדרך תלויה במצב הפרויקט ולא ביזם (כגון אישור תכנית פינוי בינוי), ניתן לקבוע כי היזם רשאי לשלם את התשלום המגיע לעו”ד לפי אבן דרך זו ישירות, ולהודיע על כך לבעלי הדירות.
מעורבות עורך הדין בבחירת יזם
תפקידו של עורך הדין לסייע לבעלי הדירות בבחירת יזם. זאת, באמצעות הליך תחרותי במסגרת פנייה למספר יזמים, תוך השוואה ביניהם ובין הצעותיהם. זהו, למעשה, מכרז פרטי. אולם, הבחירה ביזם שיבצע את הפרויקט תהיה של בעלי הדירות, ולא של עורך הדין.
בחירת קבלן/ יזם לפרויקט של פינוי-בינוי, להתחדשות עירונית או לתמ”א 38, איננה מוצר מדף, שקונים במכולת. זה גם לא מוצר צריכה בסיסי. זה מוצר שצריך להמציא ולגבש. בחירה ביזם או בקבלן לביצוע הפרויקט, מחייבת הליך מכרז מסודר, בשיתוף בעלי הדירות, אשר מגדיר מראש את כל התנאים בעסקה. באופן זהה למכרז פרטי, הוא מתייחס הן לדרישות הדיירים הקנייניות, התכנוניות, ההנדסיות, הכלכליות והמשפטיות. עורך הדין, לאחר שהדיירים הגדירו את הצרכים והדרישות, מעביר נוסח אחיד של מכרז למספר יזמים. לאחר בדיקת ההצעות שהתקבלו, ולאחר אישור הדיירים, ניתן להתקדם להסכם מחייב, ולביצוע הפרויקט. למעשה, הדרך הנפוצה ביותר כיום בקרב בעלי דירות, היא מכרז יזמים.
חתימת בעלי הדירות על הסכם עם היזם
בהתאם לקבוע בחוק, חובה על היזם לקיים כינוס לכלל בעלי הדירות לפני החתמה על עסקה ראשונה בפרויקט, וכמו כן לפחות 14 ימים לפני חתימת העסקה, חובה על היזם למסור לכל בעלי הדירות מסמך ובו עיקרי ההצעה. על עורך הדין מטעם הדיירים להסביר היטב, בשפה ברורה ופשוטה, לבעלי הדירות את משמעויות העסקה, לפני החתימה. על כל אחד מבעלי הדירות לחתום בעצמו על ההסכם. במסגרת החתימה על העסקה עם היזם, נהוג לחתום על ייפוי כח המייפה את כוחו של עורך הדין לבצע את השלבים השונים בעסקה.
בחירת בעלי מקצוע
פרויקט תמ”א 38 מצריך מעורבות של בעלי מקצוע רבים: שמאי מקרקעין, מהנדסים, אדריכלים, מפקחים, קבלנים, קבלני משנה, יועצים ועוד. גם כאן, היזם מגיע עם בעלי מקצוע מטעמו, ולבעלי הדירות יש מעט אמירה או יכולת הסתייגות. אולם, בניהול נכון של המו”מ, ניתן לקבוע את זהות היועצים. בנוסף, עורך דין המתמחה בפרויקטים של תמ”א 38, לרוב מכיר בעלי מקצוע בלתי תלויים, על מנת שיוכל להתייעץ איתם במהלך הפרויקט, ולוודא שניתן לבעלי הדירות מענה ראוי, הולם ונכון, בכל שלב.
סיום הפרויקט, שיוך ורישום
בסיום העבודות על הפרויקט, ואף לאחר שבעלי הדירות נכנסו ונהנים מהנכס המשודרג, תפקידו של עורך הדין לא תם. עורך דין תמ”א 38 יוודא שהנכס החדש, וכל הזכויות הנלוות, נרשמות ברישום המקרקעין (טאבו). הרישום העדכני צריך לכלול את הבניין, את השטחים החדשים, את הדירות החדשות ואת ההצמדות השונות (גג, מרפסות, חצרות, חניות, מחסנים). חשוב לזכור: רק לאחר שעורך הדין של הדיירים יאשר את תשריט הבית המשותף, ואת תקנון הבית המשותף, יוכל עורך הדין של היזם לבצע את הרישום.
שקיפות בניהול פרויקט תמ”א 38
ביטול חוזה תמ”א 38
תקופת הזמן הארוכה המאפיינת את התחום, יוצרת באופן תדיר, מחלוקות ולסכסוכים בין הצדדים המעורבים. לא פעם קמה דרישה מצד הדיירים להתנתק מהגוף היזמי, עוד במהלך ביצוא הפרויקט. אלא שבסוגיית ביטול חוזה, ו”השתחררות” מהסכם מול יזם, אין כללים בחוק או בפסיקה. היכולת להשתחרר טמונה בניסוח הסכם ההתקשרות שבין הצדדים, על המנגנונים שבו.
שינוי בכך החל בשנת 2017. חוק ההתחדשות העירונית מאפשר לבעלי דירות שהתקשרו עם יזם לביצוע פרויקט תמ”א 38, לבטל את העסקה, החל מיום 17/11/2023. הסדר זה נועד לתת פתרון לבעלי דירות או לנציגות הדיירים, הכבולים בחוזה מחייב עם יזם, שלא מצליח (או אף אינו מנסה), לקדם את פרויקט התמ”א. ביטול עסקת תמ”א 38 יכול להיות במקרה בו היזם לא הגיע לרוב מקרב בעלי הדירות בתוך התקופה בחוק, או אם היזם לא הגיש בקשה להיתר למוסד התכנון המוסמך בתוך 42 חודשים ממועד חתימת העסקה הראשונה.
בוררות בפרויקטים של תמ”א 38
כפי שנעשה בין צדדים להתקשרויות מסוגים שונים, גם בהסכמים לביצוע פרויקטים של תמ”א 38 מתייחסים הצדדים בהסכם גם למקרים בהם יעלו יחסיהם על שרטון, ויתגלעו ביניהם מחלוקות. המציאות מוכיחה כי בכל המקרים, צצות מחלוקות בין הצדדים להסכם. אלא שבפרויקטים של תמ”א 38, המשמעות של מחלוקות וסכסוכים משפטיים היא עיכוב הפרויקט למשך שנים ארוכות, ובמקרי קיצון – אף להביא לביטולם. במרבית ההסכמים, עורכים הצדדים הבחנה בין מחלוקות מהתחום התכנוני-הנדסי, לבין מחלוקות משפטיות (קנייניות, כלכליות, או הנוגעות לעצם קיום התחייבויות הצדדים בהסכם). בעוד שמחלוקות במישור ההנדסי/ תכנוני מוצאות פתרון בדמות מהנדס מומחה, שבעת מחלוקת ידון בטענות הצדדים ויכריע בהן בתוך זמן קצר – במחלוקות משפטיות קובעים הצדדים כי מחלוקות אלו ידונו בפני ערכאה שיפוטית, או בפני בורר.
מבחינה משפטית, סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973, קובע כי “תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים“. כלומר, אם הצדדים על בורר, במרבית המקרים בתי המשפט יכבדו סעיף זה. מלבד זאת, המגמה כיום היא ניסיון להגיע להסכמות ולפתור מחלוקות מחוץ לכתלי בתי המשפט, בדמות גישור, פישור או בוררות. סעיף 5(א) לחוק הבוררות, תשכ”ח-1968 קובע כי במקרה בו “הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למסרו לבוררות וביקש בעל-דין שהוא צד להסכם הבוררות לעכב את ההליכים בתובענה, יעכב בית המשפט את ההליכים בין הצדדים להסכם, ובלבד שהמבקש היה מוכן לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות ולהמשכה ועדיין הוא מוכן לכך“.
יתרונות מנגנון הבוררות בפרויקטים של תמ”א 38
- מומחיות מקצועית של הבורר בתחום התכנון והבניה, מקרקעין. בהליך המשפטי, השופט הנו בעל הסמכה אקדמית משפטית, שאינה בהכרח בתחום הפרויקט.
- ייעול וקיצור תהליכים בכל הנוגע להסכמת הצדדים.
- הסכמה מראש על זהות הבורר. בכך, הדבר תורם לנכונות הדדית למימוש ההכרעה שתינתן במסגרת הבוררות.
- פתרון מחלוקות נקודתיות.
- שמירה על לוחות הזמנים של הפרויקט.
- חיסיון וסודיות הנשמרים בהליך, ללא צורך לפתוח את מלוא היריעה בפני בתי המשפט, וללא פרסום (המשרת את הצדדים ו/או את עורכי דינם).
- עלות כספית נמוכה (יחסית) של הבוררות, ביחס להליכים בבתי המשפט.
הפעלת סעיף בוררות
הפעלת סעיף בוררות, איננה פועלת בין הצדדים להסכם בלבד. פסק דין של ביהמ”ש העליון קבע כי גם נציגות הדיירים בבית המשותף רשאית להגיש תביעה למינוי בורר. זאת, על אף העובדה שהנציגות מייצגת הן את הדיירים החתומים מול היזם, והן את הדיירים שאינם חתומים על הסכם מול היזם.
בורר מלווה תמ”א 38
בשנים האחרונות, מתמנים עורכי דין ותיקים, או שופטים בדימוס, לבורר מלווה לפרויקט תמ”א 38. הבורר משמש כמעין “אפוטרופוס”, או עין אובייקטיבית נוספת, פעילה, בפרויקט. עצם ההיכרות של הבורר המלווה עם הפרויקט, עם הצדדים, יכולת קריאת ההסכמים והתוכניות, יכולת שמיעת טענות ובניהול דיונים אפקטיביים, כמו גם יחסי האמון שנוצרים במהלך הזמן – הם האינטרס של כל הצדדים. עם זאת,זה איננו הסטנדרט בפרויקטים “רגילים”.
תמ”א 38 בחיפה
ליווי עורך דין מומחה בתמ”א 38
לסיכום, עורך הדין שמייצג את בעלי הדירות בתהליכים אלו, הוא חוליה חשובה מעין כמוה בקידום עסקת תמ”א 38 או התחדשות עירונית. התנהלות הוגנת, ברורה, שקופה ומסודרת, מטיבים לא רק עם בעלי הדירות, אלא עם כל הגורמים המעורבים. ליווי עורך הדין בפרויקט צריך להיות לאורך שנים רבות, ולהקיף סוגיות שונות. משרד וולר ושות’ מעניק ללקוחותיו את היכולות, הניסיון והמיומנות של למעלה מ-40 שנה בתחומי המקרקעין, התכנון והבניה. אחרי אלפי לקוחות וחוזי מכר, עורכי הדין במשרד מסייעים ליצור את העסקה המיטבית והבטוחה ביותר. מעוניינים בליווי משפטי מקצועי בעסקת תמ”א 38? צרו קשר עכשיו.
