חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ב-1972, נועד להקל על הרשויות המקומיות ולפטור אותן מפרסום מכרזים ספציפיים לשירותים שהן מקבלות. זאת, על ידי השתתפות בפרסום מכרז משותף לרשויות מקומיות, ולאחר מכן, התקשרות עם אחד הזוכים במכרז. בשלב הראשון, המכרז אשר כולל תנאים לרבות תנאי סף להשתתפות מתפרסם ומנוהל על-ידי משכ”ל, אשר מקבלת את ההצעות, בוחנת אותן לרבות את עמידת המציעים בתנאי המכרז ובוחנת את המחירים. לאחר מכן, רשאית הרשות להתקשר עם זוכה או עם זוכים לפי הוראות סעיף 9 לחוק המכרזים המשותפים אשר קובע:
“רשות מקומית רשאית, באישור משרד הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים או לביצוע עבודות עם מי שזכה במכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבורי”.
תכלית חוק המכרזים המשותפים
בית המשפט דן בתכליתו חוק המכרזים המשותפים בכלל, ובהוראות סעיף 9 בפרט, ב-עע”מ 6802/02 מילאון בע”מ נ’ עיריית אילת:
“… מטרתו של סעיף 9 לחוק הינה בוודאי להקל עם הרשות המקומית ולשחרר אותה מחובת המכרז הספציפי. כן ניתן להניח שהמטרה היתה להיטיב עם הגוף הציבורי המפרסם מכרז, שכן המשתתפים במכרז יציעו בוודאי הצעות נוחות למציע ביודעם כי קיימת אפשרות שגם רשויות מקומיות שונות שאינן צד למכרז יתקשרו עמם בעתיד. עם זאת, שחרור זה פועל במסגרת “המטריה הנורמטיבית” שלפיה חייבת הרשות המקומית לפעול בהגינות, ביושר ובשיויון”.
הליך התקשרות הרשויות המקומיות בהליכי מכרזים משותפים
כאמור, לאחר בחירת זוכה או זוכים במכרז המסגרת, הרשות המקומית תהא רשאית להתקשר בהסכם על פי אישור משרד הפנים. על פי סעיף 4 לנוהל נקבע כי “רשות מקומית רשאית להתקשר בפטור ממכרז, עם זוכה במכרז מסגרת שאושר ע”י משרד הפנים על פי סעיף 9 לחוק, רק אם התקיימו התנאים הבאים..”
תנאים אלו נועדו לצמצם את הפטור שניתן במסגרת המכרז המשותף, במספר היבטים. ראשית, באמצעות “כבילת” שיקול הדעת, לקבלת “ההצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעות מחיר, והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי”. היבטים נוספים של הפטור שניתן לרשות המקומית הוא תיחום בזמן של תקופת ההתקשרות, איסור הרחבת ההתקשרות עם הזוכה, חובת פרסום באתר האינטרנט של הרשות, וכן החלטה ידי ועדה המורכבת משלושה חברים (“ועדת השלושה“, בהרכב מנכ”ל הרשות, גזבר הרשות, ויועמ”ש הרשות).
סייגים להתקשרות הרשות המקומית עם זוכה במכרז משותף
- ההתקשרות תיעשה במישרין בין הרשות המקומית ובין הזוכה במכרז בחוזה שנכלל במסמכי המכרז, בהתאם לתנאיו.
- במקרה בו נקבעו מספר זוכים במכרז המרכזי, בקטגוריה הרלבנטית, תנקוט הרשות המקומית בהליך של בקשת הצעות מחיר, טרם ההתקשרות.
- בהליך הבקשה להצעות מחיר יפנו גזבר הרשות המקומית ומנהל היחידה הרלבנטית ברשות המקומית לכל הזוכים במכרז המרכזי בקטגוריה הרלבנטית. הפניה תכלול תאור מדויק של המוצר או השרות אותו מבקשת הרשות המקומית לרכוש, לרבות מידע על כמותו, ובכלל זה התכנון לביצוע וכתבי הכמויות, ועל תקופת ההתקשרות. הזוכים יתבקשו להציע מחיר למוצר או השרות הנדרשים על פי יחידות המידה שנקבעו במכרז המסגרת ובלבד שהמחיר שיציע הזוכה לא יעלה על המחיר שננקב בהצעתו במכרז המסגרת
- גזבר הרשות ומנהל היחידה רשאית לפנות לגוף הציבורי על מנת שזה יבצע עבור הרשות את הפניה לזוכים. לפנייה זו יצורף כל המידע המפורט בסעיף 3 דלעיל.
- פנו גזבר הרשות המקומית ומנהל היחידה לזוכים וקיבלו את הצעותיהם, יועברו ההצעות לוועדה המורכבת ממנכ”ל הרשות המקומית (או מזכיר הרשות המקומית מקום שאין מנכ”ל), גזבר הרשות המקומית והיועץ המשפטי של הרשות המקומית, לקבלת החלטתה בדבר ההצעה הזוכה, על פי הוראות סעיף 7 שלהלן.
- לא תנהל הרשות המקומית משא ומתן עם המציעים, כולם או חלקם.
- הרשות המקומית חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעות מחיר, והיא רשאית שלא לבחור בהצעה כלשהי.
- התקשרה רשות מקומית עם זוכה תשלם לגוף הציבורי עמלה בעבור עריכת המכרז, ככל שהדבר נדרש על פי מסמכי מכרז המסגרת.
- לא יחולו על התקשרות על פי המכרז המרכזי הוראות תקנה 3(7) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח-1987, סעיף 3(7) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א-1950, וסעיף 3(7) לתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח-1958. חוזה כאמור לא ניתן להגדילו או להוסיף פרטים בו, לאחר החתימה עליו, אלא על פי הוראותיו.
- לא תתקשר רשות מקומית עם זוכה במכרז אלא אם אישר היועץ המשפטי של הרשות המקומית בכתב כי ההתקשרות עונה על תנאים אלה.
סמכות ועדת השלושה לבחור בהצעה שאיננה הזולה ביותר
תנאי הנוהל מהווים אישור משרד הפנים להתקשרות, והם מהווים חלק מתנאי המכרז. לפיכך, בין היתר, מוסמכת וועדת השלושה לבחור בהצעה הזולה – או לא לבחור הצעה כלשהי. אלא שכאשר וועדת השלושה מבקשת לבחור במציע ולאשר את ההתקשרות, שיקוליה רחבים ומורכבים יותר, מהמחיר גרידא. לצורך הדוגמה, ניסיון עבר של הרשות עם המציע הזוכה (ניסיון חיובי או שלילי); קיומם של סכסוכים משפטיים בין המציע בהליך, לבין הרשות המקומית; יכולות או מהירות הביצוע של המציעים; ועוד שאלות. אם כן, השאלה היא האם סמכויות וועדת השלושה הנן “טכניות” בלבד, או שהיא רשאית להפעיל שיקול דעת, מעבר לסמכויות שניתנו לה במפורש? בתי המשפט המנהליים נחלקו בסוגיה זו.
מצד אחד – איסור הפעלת שיקול דעת על ידי ועדת השלושה
קיימים מספר פסקי דין, אשר קבעו מפורשות כי לוועדת השלושה סמכות מוגבלת, וסמכותה (מלבד שלא לבחור בהצעה כלשהי) היא לבחור את ההצעה הזולה, בהתאם ללשון הנוהל והחוק. ב-עת”מ (חי’) 3037/06 ארשמר בע”מ נ’ עיריית טמרה, קבע בית המשפט כי אין לוועדת השלושה שיקול דעת שלא לבחור בהצעה הזולה:
“הרשות חייבת להציע בהצעה הזולה (סעיף 7 לחוזר) ואינה יכולה לשקול שיקולים אחרים, לרבות שיקולים של אמינות ואיכות”.
מצד שני – מתן אפשרות לשיקול דעת ועדת השלושה
דעה אחרת הובעה ב-עת”מ (חי’) 30185-03-14 רמי חסון בע”מ נ’ עיריית חדרה ואח’. במקרה זה נדון מכרז משותף שפורסם על-ידי משכ”ל לתכנון רישוי וביצוע גני ילדים. בהליך הצעת מחיר השתתפו מי שזכו במכרז מסגרת של משכ”ל. העותרת טענה, כי הצעתה היתה הזולה ביותר, ואף על פי כן העירייה בחרה בהצעה אחרת זאת לאור אי סדרים וליקויים בפרויקטים אחרים שביצעה העותרת בעבר. העירייה טענה כי “הניסיון השלילי שלה עם העותרת מצדיק את דחיית הצעתה חרף היותה ההצעה הזולה ביותר וכי מדובר בשיקול רלוונטי אף אם לא פורש בתנאי המכרז”. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי מוסמכת ועדת השלושה שלא לבחור את ההצעה הזולה:
” למרות נוסחו של סעיף 7 לחוזר המנהל הכללי (אישור שר הפנים), סבורני כי ועדת המכרזים של המשיבה 1 אמנם הייתה חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר, אך זאת למעט החריג של פסילת הצעה זו. במקרים בהם הוועדה משתכנעת, לאחר שנתנה הזדמנות למציע לטעון בפניה, כי המציע לא יוכל לעמוד בתנאי המכרז, כחלק מחובותיה הכלליות של הוועדה כרשות מינהלית, רשאית היא שלא לבחור את ההצעה, חרף היותה הזולה ביותר…
במקרה זה, לאור ניסיון עבר שלילי שהיה למשיבה 1 באופן ישיר עם העותרת בהתקשרויות קודמות, ולאור הליכים משפטיים שהוגשו על ידי העותרת נגד המשיבה 1 על רקע מחלוקת הנוגעת לביצוע פרויקטים קודמים על ידי העותרת, סבורה הייתה הוועדה כי העותרת לא תוכל לעמוד בתנאי המכרז ולכן יש לפסול את הצעתה. בידי המשיבה 1 היו ראיות מנהליות סבירות התומכות במסקנותיה כי בין המשיבה 1 והעותרת מחלוקות בנוגע להתקשרויות קודמות וכי קיים חשש מהותי כי הצעת העותרת, על אף שנחזית להיות הזולה יותר, אינה למעשה הזולה יותר מאחר שלאור ניסיון העבר כאשר בוצעו הפרויקטים חוייבה המשיבה 1 בסכומים גדולים משמעותית מהסכומים הנקובים בהצעת המחיר של העותרת… הזמנה להצעת הצעות במסגרת נוהל הצעת מחיר אינה מכרז, אלא היא חריג למכרז, אך חלים עליה חלק מהדינים החלים על מכרזים. על פי דיני המכרזים, רשאי בעל מכרז שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שעשה כן מתוך נימוקים ענייניים ורלבנטיים”.
פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז משותף נוכח ניסיון עבר שלילי
מעבר לפסק הדין עת”מ (חי’) 30185-03-14 רמי חסון בע”מ נ’ עיריית חדרה ואח’ (שצויין לעיל), ב-עת”מ (חי’) 14024-09-18 אגם נטו – טיולי הקריות בע”מ נ’ עיריית קרית אתא, דן בית המשפט בסמכות וועדת השלושה לפסול את ההצעה, נוכח ניסיון שלילי קודם. העירייה, המשיבה, טענה כי ועדת השלושה רשאית גם רשאית לבחון את כושרו של המציע לקיים את חלקו בהסכם בינו לבין הרשות, ובמיוחד מקום שמדובר בהסעת ילדים לבתי ספריהם והחזרתם לביתם. נטען, כי לא זו בלבד שרשאית ועדת השלושה לשקול שיקולי ניסיון העבר עם מציע פלוני, אלא שחייבת היא לעשות כן, במיוחד מקום שהדבר נוגע לביטחון התלמידים.
מובן כי אמת המידה “ניסיון”, משתנה מרשות לרשות. כך, ייתכן ומציע במכרז נתן שירות טוב לרשות פלונית, ושירות ירוד לרשות אחרת. במקרה זה, אילוץ משכ”ל לבחון את ניסיון העבר עם המציע עלול לפסול את המציע עוד בשלב מכרז המסגרת בשל ניסיון קודם רע עם אחת הרשויות ובכך למנוע מאותו מציע להפוך לזכיין במכרז.
פסילת ההצעה הזולה ביותר במכרז משותף נוכח חשש להצעה גירעונית
בעת”מ (ת”א) 2241/07 חברת השמירה בע”מ נ’ עיריית טבריה ואח’, נדון מכרז משותף שבו שתי משיבות אשר הוכרזו כזוכות הציעו הצעה כספית גרעונית שיש בה כד לפגוע בזכויות העובדים (לרבות המאבטחים), וזאת ניתן היה להסיק מגוף ההצעות ומתעריף שעת המאבטח שהוצעה לעירייה. בהתייחסו לטענת המשיבות כי שומה על ועדת השלושה לבחור את ההצעה הזולה ביותר ואין לה שיקול דעת לבחון שיקולים נוספים קבע בית המשפט כי: “תנאי המחיר הוא בעלי משקל רב, אך משקלו אינו מוחלט, ושיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר“. בית המשפט הוסיף כי “על בתי המשפט להבטיח זכויות העובדים במבט הצופה פני העתיד, כבר בשלב המכרז“.
בעת”מ (חי’) 12207-09-16 ניב בטחון (1997) בע”מ נ’ מועצה מקומית זכרון יעקב, נידון מכרז משותף. הצעת העותרת נפסלה בשלב ניהול נוהל הצעות מחיר מאחר ונמצאה גרעונית. בית המשפט המחוזי מצא כי פסילת ההצעה היתה כדין. ראוי להוסיף, כי בתנאי המכרז היתה לוועדת המכרזים שיקול דעת לפסול הצעה גרעונית. עם זאת, מצא בית המשפט להוסיף כי אף ללא התנאי הנ”ל, חובתה של הוועדה לפסול הצעה גרעונית.
בחירה בהצעה נוספת כזוכה
פסק דין נוסף אשר התייחס לשאלת סמכות ועדת השלושה שלא בהקשר של פסילת הצעה בשל “ניסיון עבר”. לדוגמא: בעת”מ (ת”א) 1604/08 אי.פי.אי ישראל תנועה ובקרה בע”מ נ’ עיריית פ”ת ואח’, נידון מקרה שבו בחרה העירייה בשני משתתפים לביצוע העבודות ואולם שם לא נידון מקרה שבו נפסלה הצעה בשל ניסיון עבר. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע, כי בחירת שני מציעים היא פסולה מאחר והיה על הועדה לבחור בהצעה הזולה ולא בשתי ההצעות הזולות ומשכך לא פעלה ועדת השלושה בהתאם לנוהל.
מסקנה: סמכויות ועדת השלושה לבחור שלא בהצעה הזלה ביותר במכרזים משותפים
נראה, בזהירות, כי לועדת השלושה קיימת הסמכות לבחון שיקולים מעבר לסיכום ההצעות ובחירת ההצעה הזולה. חובתה של ועדת השלושה, כגוף מנהלי, לבחון את מחיר ההצעות, ולתת את דעתה לכשירות ההצעה ולמסוגלות המציע לעמוד בתנאי ההסכם בין הצדדים.
נזכיר כי מטרתו של מכרז לאפשר לבעל המכרז להשיג את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, ולאפשר למציעים לזכות בעבודה המוצעת ‘על יסוד התחרות הוגנת ובתנאים של שוויון”. בעע”מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ’ דסאל מרחבים, חברה לעבודת עפר בע”מ, קבע בית המשפט העליון כי –
“… אמת המידה של המחיר משקפת את האינטרס הציבורי, היא מגלמת מדד אובייקטיבי לבחינת ההצעה, והיא כמובן מעניקה יתרון כלכלי לרשות המזמינה. תנאי המחיר במכרז הוא אפוא, בצדק, בעל משקל רב, אך לא בעל משקל מוחלט. שיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר. כך כבר נקבע כי מומחיות, ניסיון וכושר ביצוע עשויים להכריע את הכף גם בעומדם אל מול מחיר זול… כל אלה יש להם ערך רב גם מבחינה כלכלית וגם מבחינת אינטרס הציבור. כיוון שאמות מידה אלה מורכבות יותר להערכה ולבחינה, על ועדת המכרזים לבוחנן במאזניים מקצועיות ואובייקטיביות…
לפיכך ניתן לסכם ולומר כי מחיר ההצעה הינו בגדר שיקול ראשון במעלה, אך יש מקרים שבהם תיווצר מסה קריטית של אמות המידה הנוספות, אשר יכריעו את הכף לטובת הצעה אשר לא הייתה הזולה ביותר.”
משמעות האמור לעיל היא, כי מקום שקיים חשש כן ורציני כי המציע הזול לא יוכל לעמוד בהוראות ההסכם, בין בשל פגמים בהצעה (לדוגמא גרעונית), בין בשל החשש שמא ההסכם יופר או המציע יפר הוראות הדין, או לאור ניסיון העבר בין הרשות לבין המציע, רשאית, ואף חייבת, ועדת השלושה, לפי שיקול דעתה לפסול את ההצעה, בשל היותה הצעה בלתי כשרה.
נטל הראיה לצורך אי הבחירה בהצעה הזולה ביותר
על הרשות המקומית להציג בפני ועדת השלושה ראיות באשר להעדר יכולת המציע לעמוד בהצעתו או בהסכם שייחתם. הנטל מוטל על כתפי הרשות המקומית, להוכיח כי אותו חשש הוא חשש כן ורציני, ולא חשש בעלמא. על ועדת השלושה ליתן זכות שימוע למציע בעל ההצעה הזולה להביא את טענותיו לפני ועדת השלושה על- מנת להפריך טענות הרשות ולשכנע כי הוא יכול לעמוד בהוראות ההסכם. אך ורק לאחר מכן, על ועדת השלושה להכריע באם למנות הצעתו על ההצעות הכשרות, אם לאו.
משרד עורכי דין מומחה לדיני המכרזים
כיועצים משפטיים כיועצים משפטיים לגופים ציבוריים, ולחברות המתמודדות במכרזים, למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון רב-שנים בתחום דיני המכרזים. המשרד מדורג ברציפות בחמש השנים האחרונות, כאחד ממשרדי עורכי הדין המובילים בדירוג BDI. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, בהיערכות למכרזים ובהתמודדות. צרו קשר, עכשיו.
