פטור ממכרז

עם זאת, לצד הכלל, המחוקק התיר וקבע, בשתי מערכות הדין, פטורים מוגדרים ומפורטים המקנים אפשרות חוקית להתקשרות ללא מכרז פומבי, וזאת רק כאשר מתקיימים תנאים מיוחדים המצדיקים סטייה מעקרונות המכרז הפומבי. נסיבות אלו עשויות לכלול מקרים בהם קיימת דחיפות גבוהה, היקף כספי מוגבל שאינו מצדיק את ההליך המכרזי, היעדר תחרותיות מעשית (ספק או מומחה יחיד), כאשר העסקה מאופיינת ביחסי אמון מיוחדים או מומחיות מקצועית ייחודית, ועוד.

חובת מכרז פומבי: יתרונות וחסרונות

מול חסרונותיה של חובה זו (נוקשות והתמשכות תהליך ההתקשרות עד התחלת מועד מימושו בפועל, היקף כספי נמוך של ההתקשרות, הרחבת התקשרויות, דחיפות, ועוד), שיש בהם כדי להקשות על הגוף הציבורי להגשים את ייעודו למתן שירות יעיל ומועיל, עלה צורך ליצור מנגנונים, כללים ותחומים, שבעת התקיימות התנאים הקבועים בהם ניתן לפטור את הגוף הציבורי מהצורך בעריכת מכרז פומבי. תכלית הסדרים אלו לאפשר לגוף עורך המכרז גמישות תפעולית ותפקודית.

מכרז פומבי הוא הכלל, והפטור – חריג

חוק חובת המכרזים מול דיני המכרזים ברשויות המקומיות – מה ההבדלים?

פטור ממכרז ברשויות המקומיות

ועדת המכרזים ברשות המקומית

סעיף 197 בפקודת העיריות קובע, כי עיריה לא תתקשר בחוזה להעברת טובין “אלא על פי מכרז פומבי”. הכללים לביצוע מכרז וניהולו נקבעו בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח-1987. סעיפים דומים להסדרת קיום מכרזים קיימים בתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי”א-1950, ובתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי”ח-1958. הטיפול בהתקשרות הרשות המקומית באמצעות מכרז, הנו של וועדת המכרזים של הרשות, שהיא ועדת חובה חקוקה (סטטוטורית). דהיינו, ועדה שהרשות המקומית מחויבת בהקמתה ובכינוסה מזמן לזמן. על הוועדה לשקול באופן מקצועי, עצמאי וענייני את טיב ההצעות שהוגשו, את כשרות ההצעות ואת כשירות המשתתפים במכרז ועמידתם בתנאיו. בניגוד לתקנות חובת המכרזים, מעמדה של ועדת המכרזים ברשות המקומית הוא של “ועדה מייעצת”, בלבד.

סעיפי הפטור העיקריים

תקנות, שהותקנו מכוח סעיפים 198 ו- 347 לפקודת העיריות, מפרטות מה הם סוגי החוזים בהם רשאית העירייה להתקשר ללא מכרז. כפי שפסק בית המשפט העליון, יש לפרשן על דרך הצמצום, לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי. זאת ועוד, קבע בית המשפט כי פטור מחובת מכרז אינו פוטר את הרשות המקומית מחובת הנאמנות כלפי הציבור שהיא משרתת ושאת זכויותיו, שהופקדו בנאמנות בידיה, היא מחלקת (עת”ם 9660/03 עיריית רחובות נ’ שבדרון, פ”ד נ”ט (6) 241). בסעיף 3 לתוספת הרביעית ובסעיף 3 לתוספת השנייה נקבעו מצבים שבהם הרשות המקומית פטורה מחובת עריכת מכרז כתנאי להתקשרות. בין סעיפי הפטור הנפוצים –

• סעיף 3(1) וסעיף 3(2) – סוגי עסקאות במקרקעין שהרשות המקומית מבצעת.
• סעיף 3(3) – קביעת ההיקף הכספי שבפחות ממנו רשאיות הרשויות המקומיות להתקשר בפטור ממכרז.
• סעיף 3(4) – התקשרות עם ספק יחיד בארץ לטובין או מומחה יחיד בארץ לביצוע עבודה.
• סעיף 3(6) – חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה לצורך הצלת נפש או רכוש.
• סעיפים 3(7)(א) ו-(3)(7)(ב) – הגדלת הוצאות הרשות המקומית בפרט מפרטי חוזה קיים והוספת פרטים לחוזה קיים.
• סעיף 3(8) – חוזים לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע או מומחיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים.
• התקשרויות עם תאגידים ממשלתיים.
• התקשרות עם מוסדות ללא כוונת רווח בתנאים שנקבעו בתקנות המכרזים.

(להרחבה: ראו ביקורת עומק – התקשרויות הרשויות המקומיות בפטור ממכרז, מבקר המדינה, דוח על הביקורת בשלטון המקומי, התשפ”ב-2022).

פטור ממכרז ברשויות המדינה

החובה המוטלת על רשויות המדינה לקיים מכרז כאמור מעוגנת בחוק חובת המכרזים. מכוחו של חוק זה הותקנו, בין היתר, תקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-199, אשר חלות על כל גוף ציבורי, כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, לרבות משרדי הממשלה ולמעט מערכת הביטחון. ההסדרים המפורטים נקבעו בתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ”ג-1993, החלות על מערכת הביטחון בלבד. בסעיף 4 לחוק חובת המכרזים נקבעה האפשרות לקבל פטור מחובת מכרז בהתקשרות, והתנאים למתן פטור זה מפורטים בתקנה 3 לתקנות חובת המכרזים. המחוקק ביקש במפורש את האפשרות לבצע התקשרות בפטור ממכרז, שכן –

“…אנו יודעים שמול הנורמה הבסיסית הזאת יש בעיות של ממש בעולם המציאות העסקי, ולא תמיד אפשר, על כל רכישה ורכישה, לקיים מכרז פומבי או לקיים מכרז בכלל. יש מקרים שבהם הרכישות הן פעוטות ביותר, בסכומים זעומים, ויש מקרים שבהם יש צורך ברכישה דחופה, עסקאות שצריך לבצען בחוץ-לארץ, עסקאות עם מי שאינו תושב המדינה, בעיות של שמירה על סודיות בענייני ביטחון, ועוד בעיות אחרות…” (מתוך מחקר מרכז המחקר והמידע של הכנסת, סמכותם של משרדי הממשלה לקיים התקשרויות בהליך של פטור ממכרז ושקיפות הנתונים על התקשרויות אלה, הכנסת, אוגוסט 2016).

הקלות נוספות

בשנת 2004 החלה הממשלה לבחון את יישום חוק חובת המכרזים ותקנותיו ולשם כך הקימה שני צוותים בנושא. בשנת 2007 הונחו על שולחן הכנסת הצעות לתיקון תקנות חובת המכרזים. השינויים בתקנות הנם נוכח הניסיון המקצועי שהצטבר בנושא, הבעיות ביישומן וכן ההתפתחויות הטכנולוגיות (בעיקר בתחום המחשבים והאינטרנט). על רקע הוספת הליכים תחרותיים נוספים ומתן מענה טוב יותר לצרכים המיוחדים של עורך המכרז, המליצה הוועדה על בחינה מחודשת של הוראות הפטור הקיימות. אחת ההמלצות העיקריות נגעה לוועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר, אשר יצרה עומס ביורוקרטי ו”צוואר בקבוק”, הפוגעים בתפקוד של משרדי הממשלה. כתוצאה מכך, הרחיבה הממשלה את סמכויות המשרדים, כאשר ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר תמשיך ותשמש “שומר סף עליון”. סמכותה במספר מצומצם של נושאים, מקרים שבהם סכומי ההתקשרות גבוהים או נושאי הבקשה מורכבים או ייחודיים.

אחריות על התקשרויות הממשלה 

החשב הכללי במשרד האוצר הוא המופקד על התקשרויות הממשלה, ומתוקף תפקידו פרסם את הכללים לביצוע התקשרויות בכלל והתקשרויות בפטור ממכרז בפרט. פטורים נוספים ממכרז ניתנים להתקשרויות מסויימות של רמ”י (הקצאת קרקעות לצרכי מוסדות ציבור, למפעלים מאושרים לפי חוק עידוד השקעות באזורי עדיפות לאומית, ועוד), לקופות חולים ולחברות ממשלתיות שונות.

ועדת מכרזים משרדית

לפי התקנות והכללים שנקבעו, בכל משרדי הממשלה יש למנות ועדת מכרזים משרדית, ובה יהיו חברים מנכ”ל המשרד שישמש יו”ר הוועדה, חשב המשרד והיועץ המשפטי שלו, או נציגיהם, ושני עובדים נוספים מהמשרד.

ועדת פטור משרדית

על פי תיקון לתקנות חובת המכרזים משנת 2009, יש למנות בכל משרד ממשלתי גם ועדת פטור משרדית ובה יהיו חברים מנכ”ל המשרד, החשב והיועץ המשפטי של המשרד. בכל הנוגע לפטור ממכרז, הוועדה מוסמכת לאשר החלטה של ועדת המכרזים על מתן פטור ממכרז להתקשרויות הצפויות בהיקף כספי של 150,000 ש”ח עד 4 מיליון ש”ח (כולל מע”מ). עד להקמתן יכלו ועדות המכרזים לאשר התקשרות בפטור ממכרז עד לסכום שנקבע בתקנות, ואישור פטור להתקשרות בסכום גבוה מזה לא היה בסמכות המשרדים, אלא בסמכות ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר.

התנגדות לפטור ממכרז

ניתן להתנגד לפטור ממכרז שניתן שלא כדין, ואף לכוונה העקרונית להתקשר בפטור ממכרז. רצוי, אם כן, לפנות לעורך המכרז וליידע אותו כי קיים ספק אחר פוטנציאלי, וכי יש, לפיכך, לקיים מכרז פומבי. במקרים רבים, עצם יידוע ועצם העמידה על הזכויות, מבטיחה את קיום ההליך המכרזי הפומבי. היא זו המאפשרת הגדלת הסיכויים ורווח פוטנציאלי.

לסיכום

לסיכום, על אף קיומם של חריגים בדמות הפטורים, עקרון המכרז הפומבי ממשיך להיות מרכזי וראשון במעלה במשפט הישראלי. עסקים המעוניינים להבטיח את זכויותיהם ולהגדיל את סיכוייהם לזכות במכרזים ציבוריים, חייבים להיות מודעים היטב הן להוראות החוק והפסיקה והן למנגנוני ההתנגדות המשפטיים והמעשיים הקיימים. לפיכך, מומלץ תמיד להיעזר בליווי משפטי מקצועי ואיכותי, אשר יעניק מענה מיטבי ויאפשר ניצול מקסימלי של הזדמנויות עסקיות מול הרשויות הציבוריות. הקפדה על הכללים המשפטיים והכרה מעמיקה שלהם באמצעות ייעוץ משפטי איכותי מהווה מפתח להצלחה בהתקשרות עם גופים ציבוריים ולמימוש מלא של הזדמנויות עסקיות.

משרד עו”ד וולר ושות’ מתמחה בדיני המכרזים, מספק שירותים משפטיים מקצועיים המשלבים ניסיון מקצועי וניהולי רב, ידע מעמיק וראייה אסטרטגית, המסייעים ללקוחותיו לנווט בהצלחה וביעילות באתגרי עולם המכרזים בישראל. המשרד מעניק ללקוחותיו מגוון רחב של שירותים בתחום דיני המכרזים, הכולל ייעוץ וליווי מקצועי בעריכת מסמכי מכרז ובהגשת הצעות, ייצוג משפטי בהליכים משפטיים והתנגדויות להחלטות ועדות המכרזים, סיוע באישור וניסוח התקשרויות ופטורים ממכרז, בחינת כשירות משפטית ועמידה בתנאי סף, וכן ליווי בסוגיות תכנון אסטרטגי וניהול סיכונים במהלך תהליכי המכרז. פנו עכשיו.

סיכום ועריכה: עו”ד רועי וולר