הכלל בדיני המכרזים הוא מכרז פומבי: כל גוף ציבורי מחויב להתקשר עם ספקים באמצעות הליך תחרותי שוויוני. הפטור ממכרז הוא החריג לכלל. החקיקה הגדירה רשימה סגורה של מקרים המאפשרים התקשרות ישירה: ספק יחיד, דחיפות, מומחיות ייחודית, התקשרות בסכום מינימלי, ועוד. אלא שבפועל, מרבית ההתקשרויות הציבוריות בישראל מתבצעות בפטור ממכרז, ולא במכרז פומבי. הבעיה: פטור שאינו מבוסס משפטית חושף את הגוף הציבורי לעתירות מנהליות ולפסילת החוזה. משרד וולר ושות', מדורג BDI ו-Dun's 100 לשנת 2026, פועל מחיפה מאז 1965, מייעץ לגופים ציבוריים וספקים בסוגיות פטור ממכרז.
כללי
דיני המכרזים בישראל מאופיינת בהיעדר אחידות ובקיומן של שתי מערכות חקיקה נפרדות ומקבילות, שכל אחת מהן חלה על גופים ציבוריים שונים.
מערכת החקיקה הראשונה, המבוססת על חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 והתקנות שהותקנו מכוחו, מסדירה את ההתקשרויות של השלטון המרכזי, הכולל משרדי ממשלה, תאגידים סטטוטוריים, קופות חולים, מוסדות להשכלה גבוהה, רשויות מקומיות, מועצות דתיות וגופים נוספים המוגדרים בחוק. מנגד, קיימת מערכת חקיקה נפרדת המסדירה באופן פרטני את דיני המכרזים ברשויות המקומיות מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש], תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, וצווי המועצות המקומיות והמועצות האזוריות.
בשתי מערכות חקיקה אלו העיקרון המרכזי הינו חובת ההתקשרות במכרז פומבי, המהווה כלל בסיסי ויסודי, אשר מטרתו המרכזית היא הבטחת שוויון ההזדמנויות, שמירה על טוהר המידות, שקיפות ויעילות כלכלית בהתקשרות.
עם זאת, המחוקק התיר וקבע, בשתי מערכות הדין, פטורים מוגדרים ומפורטים המקנים אפשרות חוקית להתקשרות ללא מכרז פומבי, וזאת רק כאשר מתקיימים תנאים מיוחדים המצדיקים סטייה מעקרונות המכרז הפומבי. נסיבות אלו עשויות לכלול מקרים בהם קיימת דחיפות גבוהה, היקף כספי מוגבל שאינו מצדיק את ההליך המכרזי, היעדר תחרותיות מעשית (ספק או מומחה יחיד), כאשר העסקה מאופיינת ביחסי אמון מיוחדים או מומחיות מקצועית ייחודית, ועוד.
הכלל בדיני המכרזים והחריג של פטור ממכרז
הדין הישראלי בדיני מכרזים מבוסס על היררכיה נורמטיבית ברורה: הכלל הוא חובת עריכת מכרז פומבי, והפטור ממכרז הוא חריג מצומצם הדורש הצדקה משפטית קונקרטית. עקרון זה נועד להבטיח שוויון הזדמנויות, שקיפות מלאה, מניעת משוא פנים, ומיצוי מיטבי של כספי ציבור. כל התקשרות של גוף ציבורי, בין אם מדובר במשרד ממשלתי, רשות מקומית או תאגיד סטטוטורי, נבחנת בראש ובראשונה דרך עדשת המכרז הפומבי כ"דרך המלך".
עם זאת, המחוקק הכיר בכך כי קיימות נסיבות שבהן הליך מכרזי מלא אינו ישים או שאינו משרת את טובת הציבור. לפיכך נקבעה מערכת פטורים סגורה ומוגדרת, הכוללת בין היתר: התקשרות עם ספק יחיד, מצבי דחיפות חריגים, שירותים מקצועיים בעלי מומחיות ייחודית, התקשרויות בהיקף כספי נמוך, ושירותים בעלי אופי אישי או אמון מיוחד.
למרות זאת, בפרקטיקה המנהלית בישראל, שיעור משמעותי מההתקשרויות מבוצע דווקא במסלול הפטור ממכרז, לעיתים ללא תיעוד מספק של תנאי הסף הנדרשים בחוק. תופעה זו מייצרת פער בין הדין הכתוב לבין המציאות המנהלית, ומגבירה את הסיכון המשפטי לביטול התקשרויות בדיעבד.
בתי המשפט שבו והדגישו כי כל סטייה מהליך מכרזי פומבי מחייבת פרשנות מצמצמת, נטל הוכחה מוגבר ותיעוד מלא של ההצדקה לפטור. היעדר ביסוס משפטי מספק עלול להביא לפסילת התקשרות ואף לחשיפת נושאי משרה לביקורת מנהלית ואישית.
מה היתרונות והחסרונות של מכרז פומבי?
המכרז הפומבי מהווה כלי מרכזי במשפט המנהלי בישראל, אשר תכליתו להבטיח ניהול תקין של משאבי ציבור. יתרונו המרכזי טמון ביצירת מנגנון תחרותי פתוח, המאפשר לכל מציע פוטנציאלי להשתתף באופן שוויוני, ובכך לצמצם חשש להעדפה פסולה או פגיעה בטוהר המידות.
ההליך המכרזי מגביר שקיפות, מחזק אמון ציבורי ומאפשר לרשות הציבורית להשיג תנאים כלכליים מיטביים. מעבר לכך, הוא יוצר תיעוד מלא של תהליך קבלת ההחלטות, המהווה בסיס לביקורת שיפוטית ומנהלית.
עם זאת, למנגנון זה קיימים גם חסרונות מובנים. ההליך המכרזי עלול להיות ממושך, פורמלי ומורכב, ולעיתים אינו מותאם למצבי חירום או לצרכים תפעוליים מיידיים. בנוסף, ישנם תחומים שבהם מספר הספקים הרלוונטיים מצומצם מראש, כך שהתועלת המעשית מהליך תחרותי מוגבלת.
לנוכח זאת, המחוקק יצר מנגנוני פטור ממכרז המאפשרים גמישות תפעולית, תוך שמירה על איזון בין יעילות מנהלית לבין עקרונות יסוד של שוויון ושקיפות. מנגנונים אלו נועדו לאפשר לרשות הציבורית לפעול במהירות וביעילות, מבלי לפגוע בליבת עקרונות דיני המכרזים.
האיזון הנורמטיבי הנדרש הוא עדין: ככל שהרשות הציבורית נוטה יותר לשימוש בפטור ממכרז, כך גובר הנטל עליה להראות כי נשמרו עקרונות של סבירות, מידתיות ותום לב מנהלי.
⚖️ ייעוץ מקצועי
גוף ציבורי השוקל פטור ממכרז? ספק שקיבל פטור או נפגע מחוסר שוויון? פנו אלינו לייעוץ מיידי
פטור ממכרז ללא ביסוס משפטי תקין חושף גופים ציבוריים לעתירות ולפסילת חוזים. עו"ד רועי וולר, מומחה לדיני מכרזים ומשפט מנהלי, לשעבר מנכ"ל מועצה אזורית ויועץ בכיר בכנסת, מייצג הן גופים ציבוריים הן ספקים בסוגיות פטור. משרד וולר ושות', פועל מחיפה מאז 1965, מדורג BDI ו-Dun's 100 לשנת 2026.
חוק חובת המכרזים מול דיני המכרזים ברשויות המקומיות – מה ההבדלים?
"מכרזי הרשויות המקומיות לגופם, שונים לא פעם ממכרזי המדינה בהיקפם (הכספי, הפיזי, וזמן התמשכותם, ומטרתם)… עמדתי היא, שיש להבחין בין הוראות חוק חובת מכרזים, לבין ההוראות המוסדרות בחקיקה הנוגעת לשלטון המקומי… מנגד נפסק, כי כאשר קיימת הוראה ישירה וברורה בדיני המכרזים ברשויות המקומיות, אין להקיש מהאמור בחוק חובת המכרזים והתקנות מכוחו על רשויות מקומיות…."
פטור ממכרז במכרזי הרשויות המקומיות
ועדת המכרזים ברשות המקומית
סעיף 197 בפקודת העיריות קובע, כי עיריה לא תתקשר בחוזה להעברת טובין "אלא על פי מכרז פומבי". הכללים לביצוע מכרז וניהולו נקבעו בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987. סעיפים דומים להסדרת קיום מכרזים קיימים בתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950, ובתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958. הטיפול בהתקשרות הרשות המקומית באמצעות מכרז, הנו של וועדת המכרזים של הרשות, שהיא ועדת חובה חקוקה (סטטוטורית). דהיינו, ועדה שהרשות המקומית מחויבת בהקמתה ובכינוסה מזמן לזמן. על הוועדה לשקול באופן מקצועי, עצמאי וענייני את טיב ההצעות שהוגשו, את כשרות ההצעות ואת כשירות המשתתפים במכרז ועמידתם בתנאיו. בניגוד לתקנות חובת המכרזים, מעמדה של ועדת המכרזים ברשות המקומית הוא של "ועדה מייעצת", בלבד.
עילות הפטור ממכרז (תקנה 3 לתקנות העיריות)
התקנות, שהותקנו מכוח סעיפים 198 ו- 347 לפקודת העיריות, מפרטות מה הם סוגי החוזים בהם רשאית העירייה להתקשר ללא מכרז. כפי שפסק בית המשפט העליון, יש לפרשן על דרך הצמצום, לאור הכלל הגדול המחייב עריכת מכרז פומבי. זאת ועוד, קבע בית המשפט כי פטור מחובת מכרז אינו פוטר את הרשות המקומית מחובת הנאמנות כלפי הציבור (עת"ם 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נ"ט (6) 241). בסעיף 3 לתוספת הרביעית ובסעיף 3 לתוספת השנייה נקבעו מצבים שבהם הרשות המקומית פטורה מחובת עריכת מכרז כתנאי להתקשרות.
מדריך מרוכז: עילות הפטור ממכרז (לפי תקנה 3 לתקנות העיריות)
| סעיף | מהות הפטור | דגשים מקצועיים – עו"ד רועי וולר |
|---|---|---|
| 3(1-2) | עסקאות מקרקעין | העברת מקרקעין למדינה, למוסדות ציבור (חינוך, דת, ספורט), פיצוי בגין הפקעה או חליפין. |
| 3(4) | מומחה או ספק יחיד | מחייב קביעה בכתב של מומחה מטעם הוועדה כי אין חלופה נוספת בארץ לאותם טובין או שירות. |
| 3(5) | עבודה מדעית, אמנותית או ספרותית | פטור המיועד להתקשרויות שבהן האלמנט היצירתי או המדעי הוא העיקר. |
| 3(6) | הזמנה דחופה (הצלת נפש/רכוש) | מיועד למצבים שבהם דחיפות העניין אינה מאפשרת קיום הליך מכרזי מבלי לסכן חיים או רכוש. |
| 3(8) | עבודה מקצועית ויחסי אמון | דוגמת עבודות תכנון, ייעוץ משפטי, שמאות ומדידה. עילות אלו נשענות על מומחיות מיוחדת ואמון אישי. |
| 3(10א) | התקשרות עם המדינה | פטור גורף להתקשרויות ישירות מול משרדי ממשלה או גופים מדינתיים. |
| 3(13) | תאגידים ממשלתיים | התקשרות עם תאגיד המהווה "זרוע ביצוע" של הממשלה או מעסיק מעל 85% עובדים עם מוגבלות/זכאי גמלה. |
| 3(14) | מוסדות ללא כוונת רווח (מלכ"ר) | לצורך מיזמים משותפים (חינוך, רווחה, ספורט) שבהם העירייה מחזיקה לפחות 40% מהשליטה או ההון. |
| 3(15-16) | שירותי ניהול ורשויות אחרות | התקשרויות מטעמי חיסכון ויעילות עם חברה שבבעלות רוב הרשויות המקומיות או עם רשות מקומית אחרת. |
💡 שימו לב:
רשימת הפטורים היא "רשימה סגורה". כל חריגה מהתנאים המדויקים בסעיף, עלולה לחשוף את הרשות ואת הספק לביטול החוזה בבית המשפט לעניינים מנהליים.
פטור ממכרז במכרזי רשויות המדינה
החובה המוטלת על רשויות המדינה לקיים מכרז כאמור מעוגנת בחוק חובת המכרזים. מכוחו של חוק זה הותקנו, בין היתר, תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-199, אשר חלות על כל גוף ציבורי, כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, לרבות משרדי הממשלה ולמעט מערכת הביטחון. ההסדרים המפורטים נקבעו בתקנות חובת המכרזים (התקשרות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993, החלות על מערכת הביטחון בלבד. בסעיף 4 לחוק חובת המכרזים נקבעה האפשרות לקבל פטור מחובת מכרז בהתקשרות, והתנאים למתן פטור זה מפורטים בתקנה 3 לתקנות חובת המכרזים. המחוקק ביקש במפורש את האפשרות לבצע התקשרות בפטור ממכרז, שכן –
"…אנו יודעים שמול הנורמה הבסיסית הזאת יש בעיות של ממש בעולם המציאות העסקי, ולא תמיד אפשר, על כל רכישה ורכישה, לקיים מכרז פומבי או לקיים מכרז בכלל. יש מקרים שבהם הרכישות הן פעוטות ביותר, בסכומים זעומים, ויש מקרים שבהם יש צורך ברכישה דחופה, עסקאות שצריך לבצען בחוץ-לארץ, עסקאות עם מי שאינו תושב המדינה, בעיות של שמירה על סודיות בענייני ביטחון, ועוד בעיות אחרות…" (מתוך מחקר מרכז המחקר והמידע של הכנסת, סמכותם של משרדי הממשלה לקיים התקשרויות בהליך של פטור ממכרז ושקיפות הנתונים על התקשרויות אלה, הכנסת, אוגוסט 2016).
הקלות נוספות
בשנת 2004 החלה הממשלה לבחון את יישום חוק חובת המכרזים, ובשנת 2007 הונחו על שולחן הכנסת הצעות לתיקון תקנות חובת המכרזים. השינויים בתקנות הנם נוכח הניסיון המקצועי שהצטבר בנושא, הבעיות ביישומן וכן ההתפתחויות הטכנולוגיות (בעיקר בתחום המחשבים והאינטרנט). על רקע הוספת הליכים תחרותיים נוספים ומתן מענה טוב יותר לצרכים המיוחדים של עורך המכרז, המליצה הממשלה על בחינה מחודשת של הוראות הפטור הקיימות. אחת ההמלצות העיקריות נגעה לוועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר, אשר יצרה עומס ביורוקרטי ו"צוואר בקבוק", הפוגעים בתפקוד של משרדי הממשלה. כתוצאה מכך, הרחיבה הממשלה את סמכויות המשרדים, כאשר ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר תמשיך ותשמש "שומר סף עליון". סמכותה במספר מצומצם של נושאים, מקרים שבהם סכומי ההתקשרות גבוהים או נושאי הבקשה מורכבים או ייחודיים.
אחריות על התקשרויות הממשלה
החשב הכללי במשרד האוצר הוא המופקד על התקשרויות הממשלה, ומתוקף תפקידו פרסם את הכללים לביצוע התקשרויות בכלל והתקשרויות בפטור ממכרז בפרט. פטורים נוספים ממכרז ניתנים להתקשרויות מסויימות של רמ"י (הקצאת קרקעות לצרכי מוסדות ציבור, למפעלים מאושרים לפי חוק עידוד השקעות באזורי עדיפות לאומית, ועוד), לקופות חולים ולחברות ממשלתיות שונות.
ועדת מכרזים משרדית
לפי התקנות והכללים שנקבעו, בכל משרדי הממשלה יש למנות ועדת מכרזים משרדית, ובה יהיו חברים מנכ"ל המשרד שישמש יו"ר הוועדה, חשב המשרד והיועץ המשפטי שלו, או נציגיהם, ושני עובדים נוספים מהמשרד.
ועדת פטור משרדית
על פי תיקון לתקנות חובת המכרזים משנת 2009, יש למנות בכל משרד ממשלתי גם ועדת פטור משרדית ובה יהיו חברים מנכ"ל המשרד, החשב והיועץ המשפטי של המשרד. בכל הנוגע לפטור ממכרז, הוועדה מוסמכת לאשר החלטה של ועדת המכרזים על מתן פטור ממכרז להתקשרויות הצפויות בהיקף כספי של 150,000 ש"ח עד 4 מיליון ש"ח (כולל מע"מ). עד להקמתן יכלו ועדות המכרזים לאשר התקשרות בפטור ממכרז עד לסכום שנקבע בתקנות, ואישור פטור להתקשרות בסכום גבוה מזה לא היה בסמכות המשרדים, אלא בסמכות ועדת הפטור המרכזית במשרד האוצר.
מה הטעויות הנפוצות בשימוש בפטור ממכרז?
שימוש בפטור ממכרז הוא אחד התחומים הרגישים ביותר בדיני המכרזים, משום שהוא מצוי בדיוק על קו התפר שבין שיקול דעת מנהלי לגבול החוקיות. בפועל, חלק ניכר מהכשלים המשפטיים בהתקשרויות ציבוריות נובע לא מהיעדר סמכות לפטור, אלא מאופן הפעלתה.
הטעות הנפוצה ביותר היא שימוש בקטגוריות כלליות מדי, כגון "ספק מוכר" או "שיתוף פעולה קודם", כתחליף להוכחת תנאי ספק יחיד או מומחיות ייחודית. בתי המשפט חזרו והבהירו כי היסטוריית עבודה חיובית אינה מהווה עילה עצמאית לפטור ממכרז.
טעות נוספת היא היעדר חוות דעת מקצועית עדכנית. פטור ממכרז מחייב תשתית עובדתית-מקצועית בזמן אמת, ולא הנחות כלליות. מסמך שאינו מבוסס על בדיקת שוק עדכנית עלול להיחשב פגום מנהלית.
כשל משמעותי נוסף הוא תיעוד בדיעבד של ההחלטה. כאשר נימוקי הפטור נכתבים לאחר ביצוע ההתקשרות, נפגעת חזקת התקינות המנהלית, והנטל עובר לרשות להוכיח כי ההחלטה הייתה סבירה מלכתחילה.
לבסוף, קיימת תופעה של פיצול התקשרויות מלאכותי לצורך הימנעות ממכרז. מדובר בהפרה מהותית של דיני המכרזים, אשר עשויה להביא לפסילת ההתקשרות ואף לביקורת אישית על מקבלי ההחלטות.
איך מגישים התנגדות לפטור ממכרז?
הדין הישראלי מאפשר תקיפה אפקטיבית של החלטות בדבר פטור ממכרז, הן בשלב המקדמי והן לאחר קבלת ההחלטה. מנגנון ההתנגדות מבוסס על עקרונות המשפט המנהלי, ובעיקר על חובת ההגינות, השוויון והשקיפות.
בשלב הראשון, מומלץ לפנות לגוף הציבורי בכתב, להציג את קיומה של חלופה תחרותית ולהצביע על פגם אפשרי בהחלטת הפטור. לעיתים, עצם הפנייה גורמת לרשות לבחון מחדש את ההחלטה ולהעדיף הליך תחרותי.
בשלב השני, ניתן להגיש פנייה רשמית לרשות המוסמכת או ליועץ המשפטי של הגוף הציבורי, תוך דרישה לקבלת מסמכי ההחלטה, חוות הדעת ונימוקי הפטור.
בשלב השלישי, במקרים המתאימים, ניתן להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים, במסגרתה ניתן לבקש צו ביניים לעיכוב ההתקשרות.
הפסיקה מכירה בכך שסעד מהיר הוא קריטי בתחום זה, שכן ביצוע ההתקשרות בפועל עשוי לייתר את ההליך המשפטי. לכן, קיימת חשיבות לפעולה מהירה ומדויקת כבר בשלב הראשוני של פרסום הכוונה להתקשר בפטור ממכרז.
הצלחה בהליך התנגדות תלויה לא רק בטענות המשפטיות, אלא גם ביכולת להראות פגם מנהלי ברור בתהליך קבלת ההחלטה.
לסיכום
למרות קיומם של חריגים נרחבים בדמות פטורים ממכרז, עקרון המכרז הפומבי נותר אבן היסוד של המשפט המינהלי בישראל. ב-2026, כשהרגולציה הופכת מורכבת יותר, היכולת של עסקים ורשויות להבטיח את זכויותיהם תלויה בשליטה מוחלטת בהוראות החוק, בעדכוני הפסיקה ובמנגנוני ההתנגדות המשפטיים. הכרה מעמיקה של כללי המשחק היא המפתח למימוש הזדמנויות עסקיות מול המגזר הציבורי ולמניעת פסילת התקשרויות בדיעבד.
משרד עו"ד וולר ושות' מתמחה בדיני המכרזים, מספק שירותים משפטיים מקצועיים המשלבים ניסיון מקצועי וניהולי רב, ידע מעמיק וראייה אסטרטגית, המסייעים ללקוחותיו לנווט בהצלחה וביעילות באתגרי עולם המכרזים. המשרד מעניק ללקוחותיו מגוון רחב של שירותים בתחום דיני המכרזים, הכולל ייעוץ וליווי מקצועי בעריכת מסמכי מכרז ובהגשת הצעות, ייצוג משפטי בהליכים משפטיים והתנגדויות להחלטות ועדות המכרזים, סיוע באישור וניסוח התקשרויות ופטורים ממכרז, בחינת כשירות משפטית ועמידה בתנאי סף, ליווי בסוגיות תכנון אסטרטגי וניהול סיכונים במהלך תהליכי המכרז, ניהול עתירות והתנגדויות להחלטות ועדת מכרזים בערכאות השונות. פנו עכשיו.
על הכותב: עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳ עורכי דין, מומחה לדיני מכרזים ולדיני הרשויות המקומיות. לשעבר מנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת. עו"ד רועי וולר משמש כיועץ משפטי, מלווה ומייצג רשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, עמותות וחברות פרטיות במכרזים מורכבים, ומרצה בנושאי שלטון מקומי, מכרזים ורגולציה ציבורית.
פורסם ביום 13/03/2024. עדכון אחרון: 30/06/2026.
