הצעה יחידה מתרחשת כאשר מתקבלת הצעה בודדות במכרז, או כאשר רק אחת מההצעות עומדת בדרישות הסף של המכרז. במצבים כאלה, הגוף המזמין נמצא בפני דילמה – האם לקבל את ההצעה שהתקבלה, או לבטל את המכרז ולפרסם אותו מחדש. ההשלכות המשפטיות הן רבות, ובין השאר נוגעות לשאלת התחרות במכרז, האם נגרם עיוות בשוויון ההזדמנויות של המציעים, והאם הצעה כזו אכן מייצגת את האינטרס הציבורי וההוגנות. על פניו, הדין שחל במקרה זה, חד וברור: תקנה 22(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח – 1987, קובעת כי –
“לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם היתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה.”
ניסוח דומה נמצא בסעיף 22(ו) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, תשי”א – 1950, ובסעיף 22(ו) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי”ח – 1958.
במקרה בו קיימת הצעה יחידה, על ועדת המכרזים לשקול, לבחון ולדון, האם קיים חשש כי המחיר שהוצע גבוה ממחיר השוק. זאת, בהתאם וביחס לאומדן המכרז, בהתאם להתקשרויות החוזיות של הרשות, בהתאם לתקציבה המאושר של הרשות, ובכל דרך אחרת שתמצא לנכון. בנוסף, על וועדת המכרזים לבדוק ולוודא כי ההצעה היחידה אינה בעקבות קנוניה כלשהי או תיאום בין מציעים, או שיש במצב זה כדי לפגוע בתכליות העומדות בבסיס דיני המכרזים (עת”מ 56212-04-13 י. ר. א. ב. שרותי נוי 1985 בע”מ נ’ המועצה המקומית עספיא ואח’).
ככל שאין חשש מעין זה, על וועדת המכרזים להציג ולפרט את הרקע והעובדות, לדון בטעמים הענייניים, לנמק בכתב, בפרוטוקול הדיון, את החלטתה, ולקבל את ההצעה. מומלץ לוועדה לקבל ולצרף לפרוטוקול זה את התייחסותו בכתב של היועץ המשפטי שלה, של היועץ המקצועי למכרז ושל עורך דין מכרזים. הוועדה רשאית, כמובן, לערוך שימוע בפני וועדת מכרזים, לצורך קבלת החלטה.
שיקולים משפטיים בקבלת הצעה יחידה
לשון החוק קובעת, ככלל, כי לא תמליץ ועדת המכרזים בפני ראש הרשות, על הצעה יחידה במכרז. מהעבר השני, בהלכה הפסוקה נקבע כי אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז מהטעם היחיד שהיא נותרה הצעה יחידה (עע”מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ’ המועצה המקומית מג’אר). העובדה כי מדובר בהצעה יחידה במכרז, אינה מצדיקה – כשלעצמה – את פסילת ההצעה ואת ביטול המכרז. יש לבחון אותה, על רקע כלל נסיבות המקרה (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, ג’, 145-144 (2013)). לפיכך, על עורך המכרז לשקול מספר גורמים כאשר נותרה הצעה יחידה במכרז.
שוויון והוגנות
השאלה המרכזית היא האם קבלת הצעה אחת משמרת את עקרון השוויון וההגינות. כאשר יש חשש שמא המכרז לא היה תחרותי, או שנכתבו בו תנאים שמטיבים עם מציע מסוים, יש מקום לבחון מחדש את אופן פרסום המכרז והאם יש מקום לבטל אותו. על ועדת המכרזים, כגוף מינהלי, להפעיל את שיקול דעתה בהגינות ובתום לב, כנובע ממעמדה כנאמן ציבור. עליה לפעול ביושר, בשויון, ללא משוא פנים או שרירות, וכמובן בסבירות, תוך התחשבות בכלל השיקולים הרלבנטיים ואיזון בין האינטרסים השונים, ובהסתמכות על תשתית ראייתית מהימנה ומבוררת.
הסיבה להגעת הצעה יחידה
יש להבין מדוע הוגשה רק הצעה אחת. האם מדובר בתנאים שהיו קשים או ייחודיים מדי, או שמא היה מדובר בתנאים שהתאימו במיוחד למציע אחד? במקרים כאלה, יש להעריך האם נפל פגם במכרז עצמו.
סבירות כלכלית של ההצעה
תכלית חשובה נוספת של המכרז הציבורי היא לאפשר לרשות להתקשר בעסקה כלכלית מיטבית תוך התנהלות יעילה החוסכת בכספי הציבור. כאשר ההצעה נמוכה/ גבוהה במידה ניכרת ביחס להערכת הרשות (האומדן), בחירה בה אינה משיגה תכלית מרכזית שבבסיס המכרז והיא יעילות כלכלית. והרי עסקינן בכספי ציבור, ובמקרה זה בחירה של הצעה נמוכה באופן משמעותי משמעה בהכרח גריעה מקופת הציבור שעליה מופקדת הרשות. לפיכך, כאשר התקבלה הצעה יחידה, יש לבחון את סבירותה ביחס לאומדן. אם ההצעה נמוכה (הצעה גרעונית) או גבוהה מדי, יש לבדוק אם יש בכך פגם שעלול להוביל למסקנה שההצעה אינה משקפת תחרות הוגנת.
בין ביטול מכרז לבין פסילת הצעה יחידה במכרז
הנטיה על פי הפסיקה היא להימנע מביטול מכרז אם התוצאה תהא פרסום מכרז אחר. זאת, הואיל וביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו עלולים לפגוע באינטרס ההסתמכות של המציעים במכרז, יוצרים חלילה פתח לשחיתות, ומשמעותם עלולה להיות מתן אפשרות לבעלי ההצעות הפחות טובות לשפר את הצעותיהם. העובדה כי ההצעה הינה הצעה יחידה במכרז אינה מצדיקה כשלעצמה את פסילת ההצעה ואת ביטול המכרז, אלא יש לבחון את ההצעה על רקע כלל נסיבות המקרה. לפיכך, פסילתה של הצעה יחידה במכרז, אך ורק לאור העובדה שנותרה יחידה, ללא כל נימוק – עלולה לעורר חששות כבדים באשר לשיקוליה של וועדת המכרזים, שאפשר שתביא למעורבותו של בית המשפט.
בשורה התחתונה:
המצב של הצעה יחידה במכרז מציב את עור המכרז בפני שיקולים משפטיים ופרקטיים משמעותיים. ההחלטה אם לקבל את ההצעה או לא תלויה במגוון שיקולים, בהם עקרונות השוויון, ההגינות והיעילות הכלכלית, באשר להצעה אחת בלבד. על אף הוראות החוק הברורות, בפסיקת בית משפט העליון נשתרשה ההלכה לפיה “באין חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק, או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים – נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית – יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה“.
ליווי משפטי של עורך דין מכרזים
למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, מכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות, בבדיקת הצעות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, העומדים בפני וועדות שימוע. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. מתמודדים במכרזים רק עם עורך דין מכרזים. צרו קשר עכשיו.
