חוק חובת המכרזים בתאגידים מקומיים

“בשנת 2002 נחקק תיקון לחוק חובת המכרזים, המחייב את שר הפנים להתקין תקנות שעניינן החלתה של חובת המכרז הסטטוטורית על עסקאות של תאגידים מקומיים המצויים בבעלות או שליטה של רשויות מקומיות. עד כה, הגם שחלפו כמעט שני עשורים, תקנות אלה לא באו לעולם. הייתכן?”

כב’ השופטת ד’ ברק-ארז, בבג”צ 8438/16 ארגון אמון הציבור נ’ שר הפנים ואח’, הביעה פליאה על העיכוב הממושך, בהתקנת תקנות חובת המכרזים, על תאגידים מקומיים. פליאה (שלא לומר תדהמה), שכן דיני המכרזים מבקשים לקדם את עקרונות השוויון, התחרות ההוגנת, השקיפות והיעילות. לא זאת בלבד, אלא שהתאגידים העירוניים מנהלים למעלה מ-17 מיליארד ש”ח בשנה, אולם חובת המכרז טרם הוחלה עליהם. בחודש מאי 2022, הפיץ משרד הפנים את תזכיר חוק חובת המכרזים בתאגידים מקומיים. נוכח ונגד תזכיר זה, התייצב מרבית הגורמים בשלטון המקומי. סקירת עיקרי תזכיר החוק, הדיונים, המשמעויות וההשלכות האפשריות.

רקע: חוק חובת המכרזים בתאגידים עירוניים

בשנת 2002, כעשור לאחר חקיקת חוק חובת המכרזים, התשנ”ב – 1992, קיבלה הכנסת התיקון לחוק חובת המכרזים (תיקון מס’ 14), התשס”ג – 2002. תיקון 14 החיל עקרונית את חובת עריכת מכרז אף על “תאגידים מקומיים”. דהיינו, על תאגידים המוחזקים בבעלות של רשות מקומית אחת לפחות, בשיתוף עם רשויות מקומיות אחרות, או תאגיד מקומי אחר, או המדינה. במסגרת התיקון לחוק הוספו למעלה מ-620 “תאגידים מקומיים”, לרשימת הגופים המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, המטיל חובת עריכת מכרז על שורה של גופי מינהל. לאחר התיקון, מורה הסעיף כי –

“המדינה, כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על־פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו”.

אלא שסעיף 5 לתיקון לחוק קבע כי תנאי לתחולתו של התיקון לחוק, הוא בהתקנת תקנות לעניין פטורים שונים ממכרז, העדפות מותרות, ודרכי עריכת מכרז סגור בכל הנוגע לתאגידים מקומיים, על ידי שר הפנים. המשמעות היא כי, כל עוד לא נתקנו התקנות ונכנסו לתוקף – לא חלה חובה סטטוטורית על התאגידים המקומיים לערוך מכרז, על כל המשתמע מכך.

מכרזים של תאגידים מקומיים – ניצול פרצה בחוק 

מכיוון שהתקנות לא הותקנו על ידי שר הפנים, ממילא התיקון לחוק לא נכנס לתוקפו. משכך, חוק חובת המכרזים הסטטוטורית לא הוחל על תאגידים שבבעלות רשויות מקומיות. כתוצאה מאי היכולת לתקן את החקיקה, ביקש משרד הפנים להורות על החלת החובה בדרך של הנחיות מנהליות – חוזרי מנכ”ל.

חוזר מנכ”ל משרד הפנים 5/2004

חוזר מנכ”ל משרד הפנים ביקש להחיל על החברות העירוניות את דיני המכרזים הקבועים בתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987. במסגרת זו, ביקש אגף בכיר לתאגידים במשרד הפנים לקבוע חובה זו בתקנון חברה עירונית חדשה. לא זאת בלבד, אלא שמשרד הפנים מבקש לבצע אסדרה דהיינו, להורות לחברה קיימת לשנות את התקנון ולאמץ תקנון חדש, הכולל חובה לפעול בהתאם לתקנות המכרזים להן כפופה העירייה.

חוזר מנכ”ל משרד הפנים 2/2011

על פי הנחיות משרד הפנים בחוזר מנכ”ל מס’ 2/2011 (“ריכוז הנחיות בנושא תאגידים עירוניים”), בהיעדרו של חוק ותקנות בנוגע לתאגידים מקומיים, חלים על תאגידים אלה דיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות, “בשינויים המחויבים”. וכך מורה סעיף 7 לחוזר המנכ”ל:

“א. תאגיד עירוני משמש זרוע ארוכה של הרשות המקומית השולטת בו ולפיכך התקשרות הרשות המקומית עמו פטורה ממכרז.
ב. תאגיד עירוני שאינו בשליטה אינו עונה על ההגדרה שלעיל, אינו משמש זרוע ארוכה של הרשות המקומית והתקשרות עמו טעונה מכרז פומבי בהתאם לדיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות.
ג. על תאגיד עירוני יחול חוק חובת המכרזים והתקנות שיותקנו מכוחו, עם התקנתן. עד להתקנת התקנות חלים על התאגיד דיני המכרזים החלים על הרשויות המקומיות בשינויים המחויבים.”

מעמד חוזרי מנכ”ל משרד הפנים בתחום החלת חובת המכרזים בתאגידים העירוניים

אלא שכידוע, המדרג הנורמטיבי של ההנחיות נָחוּת מזה של תקנות בנות פועל תחיקתי, וקיימת האפשרות בדין לסטות מהנחיות אלו. לא זאת בלבד, אלא שהכלליות הרבה בה מנוסחות הנחיות מנכ”ל משרד הפנים, תוך הותרת פתח להחילן “בשינויים המחוייבים“, מאפשרת מחויבות רופפת של תאגידים לדיני המכרזים ולסדרי המינהל (דבר שפותח פתח לאי-שוויון, ואף איננו מקנה ביטחון וודאות לכפופים להם, או למתקשרים עמם). ושלישית, ראוי לקבוע לתאגידים העירוניים, במישרין, כללים ונורמות המותאמים למידותיהם ולצרכיהם, כמצוות המחוקק, ולא על דרך של תחולה בהפניה מנהלית.

דו”ח מבקר המדינה בנושא אי-התקנת תקנות

בשנת 2010, ולאחר מכן בשנת 2015, פרסם מבקר המדינה דו”ח בהתייחס לאי-התקנת התקנות על ידי משרד הפנים, ובפגיעה הנגרמת מכך באינטרס הציבורי. דו”ח שנתי 65ג – הטיפול בתהליכי חקיקת משנה במערכת הממשלתית, 139 (2015) קבע כי –

“הטיפול המתמשך בהתקנת תקנות אלה, אשר חרג במידה ניכרת מלוח הזמנים שנקבע בחוק, מקשה להחיל על התאגידים העירוניים את מלוא הנורמות הכלולות בחוק חובת מכרזים, המחייבות להתקשר בחוזה לביצוע עסקה או עבודה רק באמצעות מכרז פומבי. מטרת תקנות אלה היא שמירה על טוהר מידות, על שוויון הזדמנויות, על תחרות הוגנת ועל יתרון כלכלי לעורך המכרז. כל אלה נפגעים מאי-התקנת התקנות. בנסיבות האמורות שוררת עמימות בנוגע להסדרים המדויקים החלים על תאגידים אלה ודבר המחוקק אינו נאכף ואינו מיושם. לדעת משרד מבקר המדינה, על משרד הפנים לפעול בדחיפות כדי להביא ליישומן המהיר של הוראות הדין שנקבעו בחוק חובת המכרזים ולהתקנת תקנות כנדרש וכמובטח”. 

תאגיד עירוני: בין חברה עסקית לבין מלכ”ר 

אי החלת חובת המכרזים על התאגידים העירוניים נועדה למנוע שחיתות בשלטון המקומי. מטרה ראויה, לכל הדעות. אולם, תשומת הלב כי לתאגיד העירוני מטרה כפולה/ דואלית: חברה עסקית שנועדה למטרות רווח – וחברה “מלכ”רית” המשמשת ידה הארוכה של הרשות המקומית, דהיינו הפועלת שלא למטרות רווח אלא לתועלת הציבור.

יתר על כן: בית המשפט העליון עצמו הכיר במטרה הציבורית שלשמה הוקמו התאגידים העירוניים. אותו בית משפט עליון שאומר שצריך להתקין את התקנות, אמר גם במקום אחר (כב’ השופט חשין):

“הקמתה של חברה הנתונה לשליטתה של עירייה נועדה, בין השאר, להקל על העירייה בביצוע תפקידיה ולשחרר פעילויות מסוימות מן הצורך להתמודד עם מנגנון ביורוקרטי המאפיין מנגנון ציבורי באשר הוא“.

הלשכה המשפטית במשרד הפנים סברה כי ההבחנה בין הפעילות העסקית לבין הפעילות ה”מלכ”רית”, מחייבת התייחסות שונה מן הפן המכרזי. למעשה, ביקש משרד הפנים למנוע מעקף מצד הרשות המקומית (החבה במכרז), באמצעות שימוש בתאגיד העירוני כאמצעי לעקוף חובה זאת, ובכך להתקשר באמצעות החברה העירונית שלה –  כל עוד החברה כשלעצמה אינה חבה בחובת מכרז. ויש להודות על האמת: במקרים לא מעטים, רשויות מקומיות ניצלו את הפרצה בחוק.

לפיכך, לשיטת המשרד –

“… כאשר חברה עירונית מתקשרת בחוזה כזרועה הארוכה וכשלוחתה של העיריה… מן הראוי להחיל עליה את דיני המכרזים החלים על העירייה על מנת שלא לאפשר לעירייה להתחמק באמצעות העברת הפעולה לחברה העירונית, מחובת המכרז”.

החלת חובת המכרזים בתאגידים עירוניים בנוהל: הסדרה עצמית

רובם המכריע של התאגידים העירוניים, פועלים לפי כללים ולפי חובת דיני המכרזים. במרוצת השנים, החלו התאגידים העירוניים להחיל על עצמם, כנוהל פנימי ומחייב, נוהל מכרזים והתקשרויות. זהו נוהל מכרזים והתקשרויות המותאם לצרכי החברה עירונית. לשם הדוגמה, בנוהל מכרזים ניתן לתת ביטוי לצרכי הרשות המקומית וצרכי הציבור המקומי; מתן אפשרות לביצוע התמחרות, משא ומתן, שותפויות, מיזמים משותפים וכיוצ”ב.

המציאות היא כי הנהלים שאימצו התאגידים אומנם אינם לפי תקנות אחידות, אולם מרביתם על פי הדרישות ונהלי משרד הפנים. חלק מהתאגידים אף בחר לאמץ ולפעול גם בצמוד לתקנות העיריות (מכרזים).

בג”ץ 8438/16: צו מוחלט להתקין תקנות להחלטת חובת המכרזים בתאגידים העירוניים

התקנת תקנות חובת המכרזים (תאגידים מקומיים), התשפ”ב-2021

לאחר הצו המוחלט שניתן בבג”צ 8438/16, כאמור, הפיץ משרד הפנים את טיוטת תקנות מכרזים של תאגידים מקומיים. ביסוד טיוטת התקנות שהופצו לעיון הציבור ביום 28/10/2021, עומד הניסיון לקבוע איזון בין התכליות העומדות ביסוד דיני המכרזים הציבוריים – שוויון, תחרות הוגנת, שקיפות ויעילות. בהתאם לכך התקנות קובעות מכלול הסדרים דומה לדיני המכרזים הציבוריים כפי שאלו נקבעו בדין ובפסיקה. הטיוטה מתייחסת ונותנת מענה למאפייניהם הייחודיים של התאגידים העירוניים וצרכיהם.

במסגרת זאת נקבעו, בין היתר, הוראות בנוגע לנושאים הבאים:

• ועדת המכרזים. טיוטת התקנות קובעת הוראות בנוגע להרכב הועדה, תפקידיה, וסדרי עבודתה. וכן היא קובעת הוראות לעניין ועדת מכרזים מיוחדת, המהווה ועדה מקבילה לוועדות הפטור הקבועות בתקנות הכלליות. הטיוטה מציעה לקבוע את תפקידי ועדת המכרזים ובהם: החלטה על סוג המכרז, החלטה על עריכת המכרז ואישור מסמכיו, החלטה לעניין חילוט ערבות מכרז, בדיקת הצעות, פסילה או דחיה של הצעות, בירור פרטי הצעה ופרטים נוספים נדרשים לצורך החלטה, ביטול מכרז, החלטה על מימוש זכות בחירה של תאגיד, החלטה בדבר סיווג התקשרויות וכן החלטות נוספות הנדרשות לצורך ביצוע תפקידה או תפקידים שנקבעו לפי כל חיקוק.
• הוראות כלליות לאופן עריכת מכרז. הוראות לגבי תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז, פרסום ושקיפות, קביעת ערבות מכרז, אופן הגשת הצעות, הוראות לעניין תיבת המכרזים, אופן בדיקת ההצעות, אמות המידה לבחירת ההצעה, ועוד. כמו כן, קובעות התקנות הוראות ספציפיות בנוגע למצבים בהם הצעה יחידה במכרז, וכן הסמכות לביטול מכרז.
• סוגי מכרזים. בטיוטת התקנות נקבעו הוראות בנוגע לסוגי מכרזים שונים בהתאם לאופי וטיב ההתקשרות. הכלל הינו כי קיימת עדיפות להתקשרות במכרז פומבי ולעניין זה נקבעו הוראות בהתאם. לצד זאת, נקבעו גם הוראות גם לעניין מכרז סגור.
• התקשרויות שאינן טעונות הליכי מכרז או בפטור ממכרז. טיוטת התקנות קובעת הוראות לעניין התקשרויות בעלות מאפיינים מיוחדים שאינן טעונות מכרז פומבי אלא בדרך חלופית של פנייה תחרותית להצעות או בדיקת כמה הצעות. כמו כן, נקבעה רשימת התקשרויות הפטורות מחובת מכרז.

דיון בתקנות חובת המכרזים (תאגידים מקומיים), התשפ”ב–2021

ביום 8/6/2022, ערכה וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, דיון בתקנות. לקראת הדיון, הופצה עמדת פורום ה-15 (יחד עם עמדת יו”ר מרכז השלטון המקומי ויו”ר מרכז השלטון האזורי), אשר התריאה כי אישור התקנות במתכונת המוצעת, יביא לפגיעה אנושה בתפקוד התאגידים העירוניים, עד כדי סגירתם. בנוסף, הופצו הערות איגוד התאגידים העירוניים, אשר השוו בין ההצעות השונות, ואף ביקשו הרחבה של הנוסח (דוגמת מתן אפשרות למכרזים ממוכנים). מסקנת איגוד התאגידים העירוני היתה כי התקנות אימצו את ההסדרים החוקיים הנוקשים ביותר בתחום המכרזים, ביחס לכל גוף אחר במשק. לשיטת ראשי הרשויות בדיון, התאגידים מאפשרים ביצוע פרויקטים רבים, בצורה יותר יעילה, טובה ונקייה מפוליטיקה.

סמכות שיפוט 

אי התקנת התקנות מעוררת מורכבות בתחום הסמכות העניינית. מחד, הסמכות העניינית לדון במכרזי רשויות מקומיות (שהן, במקרים רבים, שולטות ומכווינות את התאגידים העירוניים), נתונה לבית המשפט לעניינים מנהליים. אולם, מכיוון שהתקנות טרם הוחלו, אזי הם אינם מצויים כיום בסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים, ובית המשפט המוסמך הנו בית משפט השלום/ המחוזי. וראה עת”מ (י-ם) 8146/08 מאירוביץ בנימין זאב – פרסום נאמן נ’ החברה העירונית אריאל בע”מ ואח’; ה”פ 2365-12-16 פסגות פ.ס. חברה לבניה בע”מ נ’ אתרים.

מסקנות והמלצות:

עצם העיסוק בכספי ציבור, מחייב חובת מכרז. זאת, מתוך תפיסה כי לשמירה על טוהר המידות, היעילות ועל ההגינות – יש מחיר מסוים בביורוקרטיה, ואף בחוסר יעילות. הדרך לחקיקת התקנות עוד ארוכה, ויחולו בה עוד שינויים, במהלך הדיונים בכנסת. אולם הכיוון הרגולטורי, אותו מתווה משרד הפנים – ברור. משכך, על התאגידים העירוניים (ועל הרשויות המקומיות), לפעול לקראת יישום התקנות. בכלל זה מוצע, לדעתנו, לבחון את ההתקשרויות הקיימות עם הרשות המקומית; לערוך שינויים ארגוניים ובנהלי העבודה; להקים או לעדכן מאגר יועצים וספקים; ועוד. למידע נוסף, התייעצויות, חשיבה או פעולות לתיקון ליקויים – צרו קשר עם עורך דין לענייני רשויות מקומיות.