top image

עיון בהצעת משתתף שהפסיד במכרז

עיון בהצעת משתתף שהפסיד במכרז - וולר ושות' משרד עורכי דין

מטבע הדברים, לעיתים מציעים המתמודדים במכרז – מפסידים. חלק מהמתמודדים, מבקשים לבחון את ההצעה הזוכה במכרז, במטרה למצוא בה פגמים, בעיות, סתירות עם המידע הידוע להם, לאתר כשלים מקצועיים של וועדת המכרזים, במטרה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הוועדה וכנגד המציע הזוכה. לפיכך, נשאלות מספר שאלות: מה זכות העיון במסמכי המכרז ? מה היקף המידע, שעל הוועדה להמציא למשתתף שהפסיד ? למי מוקנית זכות העיון במסמכי המכרז ? האם מוקנית זכות עיון בהצעת משתתף שהפסיד במכרז ? ושאלות נוספות. מוזמנים לעיין

 

מטרות זכות העיון בהצעות ובמסמכי המכרז

ברמה העקרונית, מתן זכות עיון רחבה במסמכי המכרז מקדמת שתי מטרות חשובות:

ראשית, מתן אפשרות למשתתפים במכרז שלא זכו במכרז, לבחון אם נפל פגם בהחלטה שלפיה הצעתם לא זכתה, והזכייה הוענקה למציע אחר (ובהתאם  – מתן זכות הטיעון הנתונה למציעים); שנית, שמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, על ידי שקיפות ההליך (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו]; עומר דקל, מכרזים, כרך שני, עמ' 195-196 (2006)).

מן העבר השני, מתן זכות עיון רחבה במסמכי המכרז, מעוררת מספר קשיים:

ראשית, זכות העיון עלולה להתנגש עם אינטרסים של משתתפים אחרים, כמו הזכות לפרטיות, או הזכות לשמירה על סוד מסחרי או עסקי. שנית, זכות עיון בהצעות עלולה להיות מנוצלת לרעה לשם השגת מידע עסקי שאינו נדרש לשם אותו מכרז, דבר העלול להרתיע מציעים פוטנציאליים מלהשתתף במכרז. כמו כן, זכות עיון שלא לצורך עלולה להוביל לקבלת הצעות כדאיות פחות לרשות המינהלית במכרזים עתידיים בשל המידע שהושג בדבר הצעות קודמות של המתחרים הפוטנציאליים. שלישית, זכות עיון רחבה מקלה על קרטליזציה של המציעים הפוטנציאליים, כיוון שהיא מאפשרת להם יכולת פיקוח על חברי הקרטל (עע"מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון [פורסם בנבו]) ; וכן דקל, מכרזים, עמ' 196-197).

 

זכות העיון בהצעה הזוכה לפי תקנות חובת המכרזים

תקנה 21(ה) לתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג- 1993, העוסקת בזכות העיון במסמכי המכרז, קובעת, בין היתר, כי –

"(1) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט –

(א) בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור;

(ב) בחוות דעת משפטית שנערכה במסגרת ייעוץ משפטי לוועדה, לרבות בחינת חלופות אפשריות שונות לפעולה או להחלטה של ועדת המכרזים, או הערכת סיכויים וסיכונים הנובעים מקבלת החלטות כאמור בהליכים משפטיים עתידיים;"

המסקנה: במכרזים המתנהלים מכח חוק חובת המכרזים, בכל הקשור בעיון בהצעות, זכות העיון היא בהצעת הזוכה במכרז, בכפוף לסייגים שבהמשך התקנה וכמפורט לעיל.

 

זכות העיון בהצעה הזוכה ברשויות המקומיות

ברשויות מקומיות חלה חקיקה נפרדת: תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח–1987, התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, התשי"א –1950, והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח – 1958. דברי חקיקה אלה, קובעים הסדר אחר, מצומצם יותר, לזכות העיון.

תקנה 22(ט) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, קובעת כי "לאחר קבלת החלטה סופית של הועדה רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטתה הסופית של הועדה, ובהצעת הזוכה במכרז". כלומר – בניגוד להוראות תקנות המכרזים (שהעניקה זכות עיון בפרוטוקול הוועדה, בהתכתבויות עם המציעים, בחוו"ד מקצועיות, בעמדת היועץ המשפטי ובהצעת הזוכה במכרז), חקיקת המכרזים ברשויות המקומיות, העניקה זכות עיון מצומצמת: החלטת הוועדה ובהצעת הזוכה במכרז – ותו לא.

אלא שההלכה השתנתה. בפסק הדין ב-עע"מ 9241/09 שלג לבן בע"מ נ' עיריית אשקלון [פורסם בנבו], עסק בית המשפט במכרז להעסקת כ"א, שהוציאה עיריית אשקלון. בפסק הדין, נערכה השוואה בין תקנות חובת המכרזים, לבין החקיקה ברשויות המקומיות. וכך נקבע:

"תקנות אלו… אמנם אינן מחייבות את הרשויות המקומיות, באשר הן מקיפות אך את הכפופים לחוק חובת המכרזים, אולם בהיעדר יסוד מהותי להבחנה בענין זה בין משרדי הממשלה לבין השלטון המקומי, אך טבעי הוא כי את שטרם קבע מתקין התקנות בלשון מפורשת, תשלים הפסיקה ולנגד עיניה ראייה קוהרנטית של יסודות המכרז הציבורי".

כלומר, הלכה למעשה, הפסיקה הרחיבה את היקף העיון, והטילה גם על הרשויות המקומיות את החובה להמציא לצד למכרז, את המסמכים הקשורים בהצעה הזוכה. זאת, מכח עקרונות המשפט המינהלי.

 

זכות העיון במסמכי הצעה שלא זכתה במכרז

כפי שנסקר לעיל, הפסיקה קבעה כי על הרשות, מוטלת החובה להמציא את מסמכי המכרז ואת העתק ההצעה הזוכה. אולם מה באשר להצעה שלא זכתה במכרז ? האם עומדת הזכות למשתתף, לקבל גם העתק מהצעה זו ?

המלומד ש' הרציג, כתב על פירושה של תקנה 22(ט) לתקנות העיריות (דיני מכרזים, בורסי, כרך א, תש"ן, עמ' 265):

"לדעתנו יש לתת פרשנות רחבה לזכות העיון שנקבעה בתקנות. יש לאפשר לעיין בכל החלטות ועדת המכרזים ולא רק בהחלטה הסופית בה נקבע הזוכה במכרז. יש לאפשר לעיין גם בחוות-הדעת שניתנו לועדת המכרזים, לרבות בחוות-דעת משפטיות. כמו-כן יש להמציא, לדעתנו, את כל מסמכי המכרז של ההצעה הזוכה, לרבות המסמכים שנבדקו בשלב הראשון של המכרז. כמו-כן, יש לדעתנו לאפשר, במקרים מתאימים, לעיין בהצעותיהם של מציעים אחרים, שמחירי הצעותיהם זולים יותר ממחיריו של המציע המבקש לעיין במסמכים…".

ב-ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ (פורסם בנבו), קבע בית המשפט העליון כי, למשתתף במכרז, זכות עיון רחבה בהצעה שלא זכתה. במילים אחרות: על מפרסם המכרז לאפשר עיון בהצעה שלא זכתה. אולם, מהם ה"מקרים מתאימים", בהם מוצדק לאפשר עיון שכזה, ומה היקף זכות העיון ? ב-עת"מ (י-ם) 1089-09-15 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מדינת ישראל משרד החינוך [פורסם בנבו], דן באותם "מקרים מתאימים" לעיון בהצעה שלא זכתה. וקבע מספר קריטריונים, למציאת נקודת האיזון וההכרעה:

  • ראשית, מוטל על מבקש העיון בהצעה שלא זכתה, נטל השכנוע המקדמי, אשר "מבסס טענה ממשית בדבר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים, טענה שככל שהיא תתקבל – היא יכולה להביא לזכייתו של מבקש העיון במכרז או לביטול המכרז, ותוך שהמידע המבוקש הינו חיוני לשם הוכחת הטענה… לשון אחר, על דרך העיקרון ההכרה בזכות העיון בהצעה שלא זכתה צריכה לבוא לאחר שוועדת המכרזים השתכנעה במידה מספקת, שבפי מבקש העיון יש טענה מבוססת דיה הראויה לבירור, בנוגע לאי זכייתו שלו, או לביטול המכרז כולו".
  • ככל שעמד המבקש בנטל השכנוע המקדמי, לעיון בהצעה שלא זכתה, יש לבחון שיקולים נוספים לצורך קביעת היקף זכות העיון. כך, מונה בית המשפט מספר קריטריונים, ובכללם: מניעת התדיינויות מיותרות; השפעה האפשרית הקונקרטית של העיון על מכרזים עתידיים; חשש מפני פגיעה אפשרית באינטרסים של צדדים שלישיים; המקום בו מדורגת הצעתו של מבקש העיון; באיזה מקום מדורגת ההצעה בה מבוקש העיון; מהו היקף העיון המבוקש; מהו סוג המידע בו מבוקש לעיין; אימתי מתבקש העיון; מורכבות המכרז; התדירות בה מתקיימים מכרז מסוג זה, ועוד.

 

עורך דין מכרזים

משרד עו"ד וולר ושות' הנו בעל ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות, בבדיקת הצעות במכרזים ובהרצאות בדיני המכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, הכנת מסמכי המכרז, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בתשובות ובהשלמת מסמכים לוועדת המכרזים, בהשגות, בשימועים, בדרישה לעיון במסמכים, בהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.

 

מובהר כי האמור לעיל, אינו מהווה חלופה לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי מטעם עורך דין, אלא לידיעה כללית בלבד. מידע זה אינו מהווה מידע משפטי מחייב, ואין להסתמך עליו בשום צורה.

שתפו עם חברים

לא הצלחנו לאתר את הטופס.