הודעת אי-זכייה: מדריך פעולה מיידי
הודעת אי זכיה במכרז היא הודעה רשמית של ועדת המכרזים, למציע שלא נבחר. בדיני המכרזים, שיהוי של ימים ספורים עלול לחסום את דרככם לערכאות. הפעולה המשפטית הנדרשת כוללת דרישה למימוש זכות העיון בפרוטוקול לאיתור פגמים מהותיים או טכניים, ופניה מיידית לוועדת המכרזים לתיקון וביטול ההחלטה. במקרם מתאימים יש לשקול הגשת בקשה לצו ביניים לעצירת ביצוע המכרז, יחד עם עתירה מינהלית.
מה עושים, כאשר התקבלה הודעה בדבר אי זכיה במכרז? כיצד מביאים לביטול הודעת וועדת המכרזים בדבר אי זכיה במכרז? מרבית הלקוחות, מרימים ידיים, מוותרים, ואוספים את ערבות ההצעה שניתנה. אך לקוחות המבינים את דיני המכרזים, ומבינים את חשיבות העבודה של עורך דין מכרזים, מנסים לבטל את ההודעה, להציל את הזכייה, ולעיתים – אף להביא לביטול המכרז.
נסביר: מניסיוננו, בבדיקת המכרז על ידי עורך/ יועץ המכרז, לעיתים קרובות נופלות תקלות. תקלות אלו יוצרות הזדמנויות לביטול תוצאות המכרז. תקיפה וערעור על תוצאה, צריכות להתמקד בשלושה תחומים/ מישורים:
- עמידת ההצעה בתנאי המכרז;
- אי עמידת מציעים אחרים, בתנאי המכרז;
- פגמים בעבודת וועדת המכרזים (או מי מטעמה).
המסגרת הנורמטיבית: הוראות החוק והפסיקה
ההסדר המשפטי בנוגע להליכי מכרזים בישראל נמצא בעיקר בחוק חובת מכרזים, תשנ”ג-1993. חוק זה קובע את חובת הגופים הציבוריים לערוך מכרזים כאשר מדובר בהתקשרות בעסקאות כספיות בסכום מסוים ומעבר לו. לפי החוק, הודעת אי-זכייה מהווה חלק חשוב במימוש הזכויות של המשתתפים במכרז. כאשר גוף ציבורי אינו מקבל את ההצעה של מציע מסוים, עליו להודיע לו על כך בהקדם האפשרי. בהודעת אי-הזכיה, על עורך המכרז להסביר, בתמצית, את הסיבה לדחיית ההצעה: אין צורך להיכנס לנימוקים ולפרטים.
הפרוצדורה: מה קורה ברגע ההכרעה?
נדגיש: תהליך סיום המכרז אינו מסתכם רק בבחירת זוכה, אלא בשרשרת פעולות מנהליות בעלות משמעות משפטית כבדת משקל. מיד לאחר שוועדת המכרזים מסכמת את דיוניה ומגבשת את החלטתה הסופית, יוצא המנגנון אל הפועל:
-
לזוכה במכרז: נשלחת הודעת זכייה רשמית, המלווה לרוב בזימון דחוף לחתימה על חוזה ההתקשרות, להחלפת ערבות המכרז בערבות הביצוע, להמצאת הביטוחים, ועוד. שלב זה מהווה את מימוש מטרת המכרז עבור הרשות.
-
למציעים שלא זכו: נשלחות במקביל הודעות אי-זכייה. יחד עמן, הרשות מחזירה למציעים את הערבויות הבנקאיות שהופקדו כביטחון להצעותיהם (אלא אם הוחלט אחרת מטעמים מיוחדים).
חשוב להבין: עבור המציע שהפסיד, קבלת ההודעה והחזרת הערבות נראות לעיתים כ”סוף פסוק”. אולם, מבחינה משפטית, זהו הרגע שבו נפתח חלון הזדמנויות קצר וקריטי. זהו התזמון המדויק להפעלת זכות העיון, לבחינת פרוטוקולי הוועדה ולוודא כי תהליך הבחירה נעשה בשקיפות ובהתאם לכללים, לפני שהחוזה מול הזוכה נחתם ויוצא לדרך.
קבלת מידע ועיון בהצעות שהוגשו במכרז
מהרגע בו מתקבלת הודעה בדבר אי-זכייה במכרז, מתחיל “מירוץ נגד הזמן”, על מנת לתקוף את ההחלטה המינהלית. בשלב הראשון, לצורך בחינת האפשרויות המשפטיות לתקוף את ההחלטה, יש לקבל את כל המידע בדבר המכרז, וההצעות שהוגשו במכרז, במגבלות הדין. יש לדרוש, בכתב, מוועדת המכרזים, ולקבל העתק מפרוטוקול ועדת המכרזים, ההתכתבויות עם המציעים, חוו”ד מקצועיות שהוכנו, אומדן, ואת עמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז. אם עורך המכרז לא קבע כללים ברורים למימוש זכות העיון, יש לשלוח באופן מיידי מכתב לוועדת המכרזים, לראש הגוף עורך המכרז, וכן ליועץ המשפטי לאותו הגוף, בדרישה לממש את זכות העיון במכרז ולהעביר את מלוא המידע. על עורך המכרז לאפשר את מימוש זכות העיון באופן מיידי, קרוב ככל שניתן למועד הגשת הבקשה. דחייה לא מוצדקת של מועד העיון עלולה להוות, כשלעצמה, עילה לפנייה לבית המשפט. מוזמנים לעיין בהרחבה במאמר “עיון בהצעת משתתף שהפסיד במכרז“.
אנו ממליצים לעולם לא להסתפק במידע שיש בידיכם: לדרוש ולקבל מידע מעורך המכרז, וכן לאסוף מידע מכלל המקורות הנורמטיביים: חיפושים במקורות מידע נוספים (גוגל, מאגרי מידע ממשלתיים, הגשת שאילתות לפי חוק חופש המידע, פסיקה ועוד). אפשר בהחלט שמידע נוסף זה יתגלה כחיוני, להצלחה.
עמידת ההצעה בתנאי המכרז
עם קבלת הודעה בדבר אי זכיה, יש לבחון היטב ובאופן מדוקדק, את הסיבה לכך. ככל שאי הזכיה הנה תוצאה של פגם בהצעה, יש לבצע הבחנה בין פגם מהותי, לבין פגם טכני: פגם מהותי (דוגמת פגמים בערבות, אי המצאת מסמכים קונסטיטוטיביים וכו’) יביא, בסבירות גבוהה, לפסילת ההצעה, פגם קל ערך, טכני, שאינו מהותי, ושאין בו פגיעה בעקרונות דיני המכרזים – אפשר, לעיתים, להכשיר את ההצעה.
ההבדל בין פגם “מהותי” לפגם “טכני” – מתי כדאי להילחם?
לא כל טעות במכרז מצדיקה פנייה לבית המשפט. המפתח להצלחה הוא זיהוי סוג הפגם:
-
פגם מהותי (פסילה ודאית): פגמים הפוגעים בעקרון השוויון או בתחרות ההוגנת. לדוגמה: אי-עמידה בתנאי סף, היעדר חתימות נדרשות, או הצעה חלקית. בתי המשפט נוטים לא לאפשר תיקון של פגמים כאלו.
-
פגם טכני (ניתן לריפוי): טעויות סופר, השמטות זניחות שאינן מקנות יתרון כלכלי לזוכה. ועדת המכרזים רשאית להבליג על פגמים אלו. הערך המוסף של וולר ושות’: אנו יודעים “לצבוע” פגמים שנראים טכניים כפגמים מהותיים שפגעו בשוויון המהותי, ובכך להגדיל את סיכויי העתירה.
אי עמידת מציעים אחרים, בתנאי המכרז
אותה הבדיקה תבוצע כלפי ההצעות האחרות, ובמיוחד כלפי ההצעה הזוכה – במטרה להביא לפסילתן: בדיקת הערבות הבנקאית, בדיקת תקינות ההשלמות שהתאפשרו למציע, בדיקת הניקוד שניתן להצעה, בדיקת שלמות ההצעה, בדיקת ההשתתפות בסיור החובה (ככל שהיה), ועוד.
לפי ניסיוננו, בדיקה מדוקדקת של ההצעות במכרז, כמעט תמיד מעלה פגמים. לדוגמא – רשיון קבלן שאינו בתוקף; חוב אגרה לרשם החברות; רישיון רכב שצורף להצעה, כאשר הרכב מעוקל; הצעה משותפת של מציעים; ביטוח שאינם בתוקף; היעדר רשיון עסק; המלצות וייחוס ניסיון, למי שאינו המציע במכרז; הצעה תכסיסנית; הצעה החורגת מהאומדן; ועוד. מומלץ להצליב את המידע, עם המידע שנאסף.
פגמים בעבודת וועדת המכרזים
מעמדה של ועדת המכרזים הנה כרשות מנהלית, והיא כפופה לכללים ולעקרונות של המשפט המנהלי בכללותו, ועל הכללים החקוקים והפסוקים של דיני המכרזים. כפי שקובע דקל (מכרזים, כרך שני, עמ’ 53), מנקודת מוצא זו נגזרות חובת ועדת המכרזים לנהוג בהגינות, בתום לב ובשוויון; החובה לקבל החלטות ענייניות, סבירות ומידתיות; החובה להפעיל שיקול דעת עצמאי; וכפיפותה של הוועדה לכללי הצדק הטבעי בדבר הימנעות ממשוא פנים; ובדבר הענקת זכות טיעון למציע העלול להיפגע מהחלטתה. כמו כן, חלה על ועדת המכרזים חובת הנמקה ומתן זכות עיון רחבה לכל בעל עניין. ככל רשות מנהלית, גם ועדת המכרזים חייבת להשתית את החלטותיה על תשתית עובדתית הימנה ולא על סברות וספקולציות בלבד.
בהתאם לכל אלה, יש לבחון היטב את עבודת וועדת המכרזים: את פרוטוקול הוועדה, והאם הוא אכן משקף, במדויק, את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע (ראו במאמר “פגמים בפרוטוקול וועדת המכרזים“). מומלץ מאד למנות ולחשב את הניקוד שנתנה וועדת המכרזים להצעות השונות, את ההתאמה בין המחירים הנקובים בספרות לבין המחירים הנקובים במילים, למציאת סתירות או אי התאמות. בנוסף, מומלץ לבחון את זהות חברי וועדת המכרזים, והאם קיימת זיקה למציע ו/או לבעלי המציעה הזוכה, לבדיקת חשש לניגוד עניינים. יש לבחון את חוות הדעת המקצועית שהוכנה, ואת הגורם שהכין את חוות הדעת ואת ההמלצות. בנוסף, יש לבחון את האומדן, ככל שהוכן, במטרה לגלות בו פגמים או סתירות (ככל שאלו השפיעו על פסילת ההצעה).
פניה לוועדת המכרזים לתקן את ההחלטה לאחר שנמצאו בה פגמים
אם מצאתם טעויות או שגיאות, פנו בדחיפות, בכתב, לוועדת המכרזים. דרשו שהוועדה תתקן את ההצעות, ואת ההחלטות. לעיתים, מניסיוננו, עלולה וועדת המכרזים, או הגוף עורך המכרז, לנקוט בטקטיקה של השהייה: תשובות מאוחרות, חלקיות, דרישה להמצאת ייפוי כוח, העברת מסמכים חלקיים, מסמכים מטושטשים ו/או בלתי קריאים, ועוד. כל זאת, לצערנו, על מנת להתיש את הפונה, ועל מנת שעורך המכרז יוכל לטעון לדחיית העתירה המינהלית, ככל שתוגש, בטענה של שיהוי. לפיכך, יש לפנות באמצעות עורך דין מכרזים, לבית המשפט לעניינים מנהליים.
בהקשר זה נציין, למען הסר ספק: גם מציע שהצעתו נפסלה רשאי לטעון לפגמים שנפלו במכרז או בהצעה הזוכה. לכן, מציע שקיבל הודעה בדבר אי-זכיה רשאי, בין היתר, לפנות אל וועדת המכרזים, לעיין במסמכי המכרז ולטעון כנגד בחירת המציע הזוכה. וועדת אינה רשאית לדחות את הפניה בנימוק שהואיל ונפסל הרי שאינו זכאי לטעון טענות כלשהן כנגד בחירת מציע אחר כזוכה. וראה עע”מ 6629/21 אטלנטיס מרכזי הכשרה לחקלאות בע”מ נ’ משרד החוץ.
במכרזים, הזמן הוא ראיה: מי שלא פועל מיד, מאבד יתרון משפטי.
בדיקת הודעת אי זכיה במכרז על ידי עורכי דין מכרזים
אם הגשתם הצעה במכרז, וקיבלתם הודעת אי זכיה במכרז, ייתכן ועדיין לא מאוחר מדי. מומלץ מאד לפנות בדחיפות למשרד עורכי דין מומחים במכרזים. למשרד וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב תחומית בדיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים ובבדיקת הצעות במכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, בהשגות על תוצאות מכרזים, שימועים, בדרישה לעיון במסמכים, בהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.
