מכרז מסגרת הינו כלי משפטי, המשמש גופים ציבוריים לייעול תהליכי הרכש וההתקשרות עם ספקים. בשונה ממכרז רגיל, מכרז מסגרת מאפשר לגוף הציבורי להתקשר עם מספר ספקים במקביל, אשר על פי תנאי המכרז ייכרתו בעקבותיו הסכמי מסגרת עם ספק/ים, בתחומים מסוימים ולתקופה מסויימת. פירוט הטובין, העבודה או השירותים שיסופקו במסגרתו, כמותם או היקפם, אינו ידוע במועד כריתת ההסכם. אלה נקבעים בידי המזמין, לפי שיקול דעתו, בדרך של ביצוע הזמנות מפעם לפעם, בתקופת ההסכם. מאמר זה יסקור את המאפיינים הייחודיים של מכרז מסגרת, יתרונותיו, והשיקולים המשפטיים הכרוכים בו.
המסגרת הנורמטיבית
תקנה 17(ו)(ב) לחובת המכרזים (החלה על הממשלה, על כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה), מגדירה “הסכם מסגרת” כ –
“הסכם לרכישת טובין, עבודה או שירותים, שנכרת עם ספק מסוים בנושא מסוים ולתקופה מוגדרת, כאשר פירוט הטובין, העבודה או השירותים שיסופקו במסגרתו, כמותם או היקפם, אינו ידוע במועד כריתת ההסכם, והוא נקבע בידי המזמין, בדרך של ביצוע הזמנות מפעם לפעם, בתקופת ההסכם”.
מנגד, בדיני המכרזים החלים על השלטון המקומי – אין הגדרה ל”מכרז מסגרת”. לפיכ, רשות מקומית שהחליטה לפרסם מכרז מסגרת נדרשת לשמור על עקרונות היעילות, התחרות, השוויון, השקיפות ומניעת שחיתות ומשוא פנים העומדים בבסיס דיני המכרזים.
שלבי מכרז המסגרת
מכרז מסגרת מהווה הליך דו-שלבי:
שלב א: שלב הכניסה למאגר
בשלב זה, הרשות הציבורית מפרסמת מכרז פומבי, ובו תנאי סף ואמות מידה לבחירת הספקים. הספקים העומדים בתנאי הסף, נכנסים למאגר הספקים של הרשות. עם כל אחד מהם נחתם הסכם התקשרות.
שלב ב’: שלב ההתקשרות הפרטנית
כאשר מתעורר צורך ספציפי של הגוף המינהלי, הרשות פונה לספקים שבמאגר, בבקשה לקבלת הצעות מחיר או בהליך תחרותי מצומצם, לפי תנאי מכרז המסגרת.
על פי תקנות חובת המכרזים, הצעותיהם של ספקי מכרז המסגרת לא יעלו על מחיר ההצעה לכל פריט או ליחידה שנקבע במכרז המסגרת, אם נקבע כאמור. ועדת המכרזים לא תנהל מו”מ עם ספקי מכרז המסגרת בעקבות הפנייה הפרטנית, והיא שתבחר בספק המסגרת לאספקת ההזמנה הפרטנית, בהתאם לתנאי מכרז המסגרת.
הוראת תכ”ם 7.3.5 “מכרז מסגרת” קובעות, בין היתר, כי ועדת המכרזים תפנה בכתב לקבלת ההצעות מכל ספקי מכרז המסגרת בדרך שנקבעה לכך במכרז המסגרת; הפנייה תופץ באופן זהה לכל ספקי מכרז המסגרת ותכלול את הכמות המדויקת של הטובין, העבודה או השירותים הנדרשים, את אופן חישוב מחיר ההצעה, ותנאים נוספים כגון זמני האספקה, מקום האספקה ותנאים מיוחדים אחרים; המשרד יתעד את הליך הפנייה הפרטנית ואת אישור קבלתה אצל כל ספקי מכרז המסגרת. לאחר שוועדת המכרזים תבחר בספק מכרז מסגרת לביצוע ההזמנה הפרטנית, היא תודיע על תוצאות הפנייה הפרטנית לשאר ספקי מכרז המסגרת.
יתרונות מכרז מסגרת
- גמישות לעורך המכרז. מכרז מסגרת מתווה את הקווים הכלליים של מסגרת הפרויקט, בעוד תכניו הפרטניים נקבעים בשלב ביצוע ההסכם. בכך, הוא מעניק גמישות לעורך המכרז, מבחינת מועדי הוצאת הזמנות העבודה (אם בכלל), מבחינת התכנון והביצוע, ומאפשר לרשות להגיב במהירות לצרכים משתנים.
- מאפשר ביצוע גם כאשר עורך המכרז אינו יודע להעריך את ההיקף המלא של העבודות או השירותים.
- הגדלת מגוון הספקים. מכרז מסגרת מאפשר לרשות להתקשר עם מספר ספקים, דבר המגדיל את הגיוון ומקטין את התלות בספק יחיד.
- “עיגון מחירים”. מכרז מסגרת מבוסס, לרוב, על מנגנון המתייחס/ מוצמד למחירון מקובל ונפוץ (לרוב מחירון דקל או מחירון המאגר המשולב). בכך, הוא מבטיח עדכניות, אובייקטיביות, אחידות ורלוונטיות של התמורה ושל השירותים, ומקטין את כמות החריגים.
- שיפור איכות השירות. תחרות מתמדת בין הספקים שבמאגר מעודדת שיפור מתמיד באיכות השירות והמוצרים, מגדיל את התחרות, ומוזיל את העלויות עבור הגוף עורך המכרז.
חסרונות מכרז מסגרת
- מחייבים מתן מידע רב (יחסית) למציעים הפוטנציאליים, על פעילות עורך המכרז. היקפי פעילות, תמונת מצב התחלתית, הוצאות שהיו בשנים הקודמות, לוחות זמנים, מצב המערכות, ועוד. זאת, על מנת להעניק אפשרות למציעים פוטנציאליים, להעריך ולתמחר את הצעתם. מתן נתונים חלקיים או בלתי מדויקים, עלול לגרור טענות מצד מציעים (או אף הזוכה במכרז) כלפי עורך המכרז. זאת, בין היתר, נוכח חובת תום הלב בה חב עורך המכרז. בהקשר זה, בשנים האחרונות מתרבות תביעות ועתירות מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973, הקובע כי: “מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעייה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו רשאי לבטל את החוזה ולעניין זה הטעייה – לרבות אי גילויין של עובדות אשר לפי הדין לפי נוהג ולפי הנסיבות, היה על הצד השני החובה לגלותן“.
- אי הפניה למחירון ספציפי, עלול להכשיל את המכרז, ולפגוע כלכלית בעורך המכרז.
- פיקוח ובקרה בתקופה ארוכה יחסית. כך, יש לוודא במהלך כל התקופה, כי בידי עורך המכרז ערבות ביצוע בתוקף; ביטוחים; רשיונות; כי העובדים והמנהלים עומדים בתנאי הסף שנדרשו; ועוד.
- חשש ליצירת קרטל. מכרז מסגרת עלול ליצור מצב של “שוק סגור”, המגביל את התחרות ועלול להוביל לתיאום מחירים בין הספקים. על הרשות לנקוט באמצעים למניעת תופעה זו, כגון קביעת מנגנון לכניסת ספקים חדשים למאגר לאורך תקופת ההתקשרות.
- מידת הגמישות המותרת לרשות בשינוי תנאי המכרז, לאחר בחירת הספקים; שינויים מהותיים עלולים לפגוע בעקרון השוויון ובטוהר המידות.
מה כוללים מסמכי המכרז?
על מנת לערוך מכרז מסגרת, יש להגדיר במפורש את העבודות, השירותים או הטובין הרלוונטיים. לקבוע את הכללים העקרוניים ואת תנאי הסף. לרוב, תנאי הסף כוללים את הסיווג הקבלני, הרשיונות הנדרשים, האיתנות הפיננסית, ניסיון, ערבות מכרז, וכו’. לאחר מכן, כוללים מסמכי המכרז את אופן בחינת ההצעה הזוכה – מחיר, איכות, או שילוב של שניהם. בנוסף, מוגדר בפירוש מנגנון התמורה (מחירון), וכן תקופת ההתקשרות. כמובן שלמכרז מוצמד הסכם ההתקשרות (חוזה).
בחירה בספק לביצוע עבודה מסוימת (כללי חלוקת העבודה בין הזוכים)
ההשתתפות בשלב השני של מכרז המסגרת, פתוחה רק לפני מציעים שזכו בשלב המכרז הראשון. בשלב זה יש להמשיך ולשמור על עקרון מתן ההזדמנות השווה, בין היתר על ידי ביצוע הליך תיחור נוסף, או על ידי קביעת אמות מידה ברורות לבחירה בין הזוכים לביצוע עבודה מסוימת. ככל שבשלב השני ניתן לנציג המזמין שיקול הדעת לקבוע למי תוענק הזכות לביצוע העבודה, שיקול דעת זה עלול לשמש פתח למניפולציות ומקור לשחיתות.
כפי שמציין מבקר המדינה (“מכרזי מסגרת ברשויות מקומיות ובתאגידים עירוניים”, נובמבר 2024), מתן שיקול דעת כללי ובלתי מוגבל להתקשר עם ספק מסוים שאין חובה לנמקו ולא ניתן להעמידו לביקורת מנוגד לכללי מינהל תקין, עלול לשמש פתח לשרירות ולשחיתות ומנוגד לעקרונות דיני המכרזים.
זהות הגורם האחראי על ביצוע/ הזמנת שלב המכרז השני
לגבי השלטון המרכזי נקבע בתקנות חובת מכרזים כי ועדת המכרזים היא זו הפונה לספקים שזכו במכרז המסגרת והיא זו שמחליטה מיהו הספק שיזכה לבצע עבודה מסוימת. מתן סמכות החלטה בעניין זה לוועדת מכרזים מצמצמת את החשש לקיומו של משוא פנים, וחובת ההנמקה בה חבה ועדת המכרזים מאפשרת שקיפות של החלטותיה.
מנגד, בהתקשרות רשות מקומית באמצעות מכרז מסגרת, גזבר הרשות המקומית ומנהל היחידה הם הפונים לספקים שזכו במכרז המסגרת, כדי שייתנו הצעה לביצוע עבודה מסוימת. ועדה בהשתתפות מנכ”ל הרשות המקומית, גזבר הרשות המקומית והיועץ המשפטי שלה היא הקובעת את זהות הספק שיזכה לבצע את העבודה המסוימת.
10 נקודות שאסור לשכוח במכרזי מסגרת
- עמידה על מחוייבות המציע הזוכה, בכל תנאי המכרז, לאורך כל תקופת ההתקשרות. אישורים, רשיונות, כח אדם, איתנות פיננסית, ערבות, ביטוחים וכיוצ”ב.
- הגדרה מדויקת וברורה של המחירון הרלוונטי, המעודכן לתאריך האחרון. לדוגמה, מחירון “דקל בניה ותשתיות”, מחירון “דקל שיפוצים ותחזוקה”, או מחירון “המאגר המשולב”.
- הגדרה של תוספות על המחירון. לדוגמה, מרחק, קבלן ראשי, עבודות לילה/שבת/ חג, פיקוח, איזורים מאוכלסים, שיפועים, הפסקות בעבודה וכיוצ”ב. כך גם מנגנון הצמדות למדדים השונים, ככל שקיים.
- קביעת אחוז הנחה (או אחוז תוספת) מירבי. זאת, על מנת למנוע הצעה הפסדית (הצעה גרעונית) מצד המציע. ככל שעורך המכרז מזמין עבודות בהיקף רחב, במרוכז, ניתן לקבוע שיעור הנחה נוספת.
- תקופת ההתקשרות הראשונה, ותקופות אופציה. לרוב, מדובר בהסכם למשך שנה אחת בלבד.
- פיצויים מוסכמים.
- אופן השילוב והתיאום בין הקבלנים השונים שייבחרו, בשלב ביצוע העבודות.
- תיחום היקף העבודות והשירותים שאפשר שיוזמנו, בתקופת ההתקשרות. על עורך המכרז לסייג כי אין חובה לביצוע הזמנות, להיקף מינימאלי, לתקופות, למועדי הביצוע וכיוצ”ב. יש להותיר שיקול דעתו מלא ובלעדי, לעורך המכרז.
- הכללים באשר לחלוקת העבודה בין הזוכים: האם הליך תיחור נוסף, חלוקה שוויונית של העבודות, תהליך בחירה, הגרלה, מומחיות מיוחדת, נסיבות מיוחדות וכיוצ”ב.
- פירוט אופן ומנגנון הוצאת הזמנת עבודה, ופירוט התמחור של כל עבודה (ככל שחל שינוי במחירונים).
מכרז מסגרת משכ”ל
אחד המכרזים הנפוצים ביותר ברשויות המקומיות, הוא מכרז מסגרת, שעורכת החברה למשק וכלכלה (משכ”ל), שהנה חברת בת של מרכז השלטון המקומי. פעילותה של החברה נעשית בעיקר באמצעות פרסום מכרזי מסגרת פומביים, שהם מכרזים כלליים לקבלת הצעות מחיר לביצוע שירותים או לאספקת טובין עבור רשויות מקומיות וגופים ציבוריים.
סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ב-1972, קובע כי –
“רשות מקומית רשאית, באישור שר הפנים, להתקשר בחוזה להזמנת טובין, להזמנת שירותים או לביצוע עבודות עם מי שזכה במכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבור.”
במילים אחרות, רשויות מקומיות רשאיות להחליט להתקשר בחוזה להזמנת טובין, שירותים, או לביצוע עבודות, לאחר פרסום מכרז משותף שנערך בתנאים מסויימים, ושקיבל את אישור שר הפנים (כיום – סמכות שהואצלה למנכ”ל משרד הפנים). סעיף זה מהווה פתח מסויים, לעקיפת חובת קיום מכרז המוטלת על רשות מקומית. לפיכך, בשנת 2002 קבע משרד הפנים, בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, ״נוהל מתן אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל״ב-1972, למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי”. רק עמידה בהוראות נוהל זה מאפשרת קבלת אישור לרשויות המקומיות להתקשר עם הזוכים במכרז.
נוהל הצעת מחיר
אם ניתן אישור משרד הפנים, הרשויות המקומיות רשאיות לפנות לזוכים במכרז, בהליך שמכונה ״נוהל הצעת מחיר״. בהתאם לנוהל, ״ועדת השלושה״ ברשות (בהרכב מנכ״ל/מזכיר הרשות, גזבר הרשות והיועץ המשפטי שלה), נדרשת לקבל ולבחון את הצעות המחיר. בהתאם לאותו הנוהל, תנאי למתן אישור משרד הפנים – כי ההתקשרות תיעשה עם מי שהציע את ההצעה הזולה ביותר שהתקבלה בהליך בקשת הצעת מחיר, או לא תיעשה בכלל. לכאורה, לוועדת השלושה אין שיקול דעת: היא חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר. אלא שהפסיקה הפכה את הוראות הנוהל. שהרי, וועדת השלושה, ככל גוף מינהלי, חייבת בהפעלת שיקול הדעת, ואינה פועלת באופן אוטומטי. משמע, עליה לבחון שיקולים נוספים, מעבר להצעה הזולה ביותר, דוגמת השמירה על זכויות עובדים, ניסיון עם המציע וכיוצ”ב. לכן: על ועדת השלושה לבחור בהצעה הכשרה הזולה ביותר. וראה עת”מ (חי’) 12207-09-16 ניב בטחון (1997) בע”מ נ’ מועצה מקומית זכרון יעקב [פורסם בנבו].
לאחר הבחירה (ופרסום מסמכי ההליך, והמציע הזוכה, באתר האינטרנט הרשותי), ההתקשרות בין הרשות המקומית לזוכה נעשית במישרין, בתנאי החוזה שצורף למכרז. הרשות המקומית אינה רשאית לסטות מתנאי המכרז ו/או להתנות עליהם.
עורך דין מכרזים מומחה
מכרזי מסגרת מהווים כלי חשוב ב”ארגז הכלים” של הרשויות הציבוריות. יתרונותיו הרבים – גמישות, יעילות וחיסכון – הופכים אותו לאטרקטיבי במיוחד. עם זאת, השימוש בו מחייב הקפדה על עקרונות היסוד של דיני המכרזים ומודעות לאתגרים המשפטיים הייחודיים שהוא מעורר. צוות עורכי הדין במשרד מעניקים שירותים בתחום דיני המכרזים, לגופים ציבוריים ולגופים פרטיים. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים, בייצוג מתמודדים בשימוע, ועוד. לקביעת פגישה דחופה לייעוץ ראשוני, פנו אלינו עכשיו.
