מליאת הכנסת אישרה ביום 5/11/2024, בקריאה השנייה והשלישית, את הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון מס’ 26), התשפ”ה-2024. החוק נועד להעניק עדיפות במכרזים שמפרסמת המדינה מכוח חוק חובת המכרזים, המיועדים לעסקים זעירים, קטנים ובינוניים הנמצאים בבעלות משרת מילואים פעיל. זאת, בכפוף לתנאים מסויימים. סקירה.
עיקרון העל – עיקרון השוויון
מספר עקרונות עומדים בבסיס ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן – בהקשרים כלכליים – מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית. לבכורה זכה בתחום זה עקרון השויון. זהו “נשמת אפו” של המכרז הציבורי. אופיו התחרותי של המכרז, והצורך – הנובע מעצם טיבו וטבעו של המכרז – במתן הזדמנות שוה לכל מציע לזכות במכרז, מחייבים הקפדה יתירה על עקרון השויון. לפי עקרון השוויון, זכאי כל משתתף במכרז ליהנות ממעמד שווה למעמדם של מתחריו.
ב-בג”צ 368/76 גוזלן נ’ המועצה המקומית בית שמש, פסק בית המשפט העליון כי –
“שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז: (א) האינטרס הציבורי – היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי….
(ב) האינטרס העסקי – משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר.”
פגיעה בעיקרון השוויון במכרז – שיקולי מדיניות ציבורית
לצד עקרונות אלו, יש לזכור כי המכרז הפומבי ממומן מכספי הציבור כולו. אם כי ערכי השוויון והיעילות הכלכלית עומדים בבסיס המכרז – הרי שערכים אלו אינם מוחלטים. המחוקק הורה כי ניתן לקדם תכליות נוספות במסגרת המכרז, משיקולי מדיניות ציבורית, אינטרסים כלכליים וחברתיים. זוהי “העדפה מתקנת”.
העדפה מתקנת במכרזים
העדפה מתקנת מכוונת להגשמת שויון מהותי מתוך מספר הצדקות: צדק מתקן, המכוון לתיקון עוולות שנעשו כלפי קבוצות מסוימות; צדק חלוקתי, המבקש לחזק קבוצות מסוימות שהופלו או פלורליזם (עע”מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ’ עיריית ירושלים). עצם מתן העדפה מתקנת היא לעתים בגדר הכרח לצורך תיקון פער וקיפוח עמוקים, שהלכו והתעצמו עם השנים (בג”צ 5755/08 ארן נ’ ממשלת ישראל). אולם העדפה מתקנת אין משמעה בהכרח פגיעה בשויון, שהרי השויון אינו מחייב זהות, אלא הוא מחייב יחס שוה אל בני אדם שנתוניהם הבסיסיים דומים. בהתאם לכך, מפרסם המכרז רשאי להעדיף סקטורים מסוימים: עסק בשליטת אישה; עסקים זעירים, קטנים ובינוניים; העדפת תוצרת הארץ; עסק מקומי; ועוד. כל מקרה צריך להיבחן לגופו, בהיבטי סמכות, סבירות, ענייניות ומידתיות.
העדפת עסק בשליטת משרת מילואים
במקרה של משרתי מילואים, הפגיעה בשוויון מוצדקת לאור הנטל הכבד שהם נושאים בו, שכן השירות במילואים הנו חובה המוטלת מכוח חוק. יתר על כן, העובדה שרק מיעוט מהאוכלוסייה נושא בנטל זה, מעצימה את הפגיעה בשוויון דווקא של משרתי המילואים מול יתר האזרחים. הפגיעה קשה במיוחד לבעלי עסקים קטנים, שבמקרים רבים מנהלים את העסק באופן אישי ובלעדי. משמע, מתן יתרון לעסק שבשליטת משרת מילואים פעיל, מקטין ומאזן את הפגיעה ואת הנטל הכלכלי המשמעותי, ולפיכך העדפת עסקים אלו במכרזים – סבירה.
תיקון 26 לחוק חובת המכרזים: העדפת עסקים בשליטת משרתי מילואים
על פי תיקון מס’ 26 לחוק חובת המכרזים, במכרזים מכוח חוק חובת המכרזים תינתן עדיפות לעסק זעיר, קטן או בינוני, בשליטת משרת מילואים פעיל אשר שירת למעלה מ-20 יום במהלך 12 חודשים לפני מועד המכרז, כדלקמן:
“2ד(ב). פורסם מכרז לפי הוראות חוק זה, ולאחר שקלול התוצאות קיבלו שתי הצעות או יותר תוצאה משוקללת זהה שהיא התוצאה הגבוהה ביותר, ואחת מן ההצעות היא של עסק אשר משרת מילואים פעיל מחזיק בשליטה בו, תיבחר ההצעה האמורה כזוכה במכרז כאמור, ובלבד שצורפה לה, בעת הגשתה, הצהרה של מחזיק בשליטה שלפיה מתקיימים כל אלה:
(1) הוא משרת שירות מילואים פעיל בעת הגשת הצעתו;
(2) העסק הוא בשליטת משרת מילואים פעיל;
(3) ההצעה אינה של חברת בת של עסק גדול.”
במילים אחרות, לאחר בחינת העמידה בתנאי הסף, במצב שבו שתי הצעות או יותר מגיעות לתוצאה משוקללת זהה, כאשר אחת מהן היא של עסק בשליטת משרת מילואים פעיל, תינתן העדפה להצעתו של משרת המילואים. לצורך כך, משרת המילואים נדרש לצרף הצהרה המאשרת כי הוא משרת פעיל, כי העסק בשליטתו, וכי ההצעה אינה מוגשת מטעם חברת בת של עסק גדול.
תחולת החוק – רק במכרזים מכוח חוק חובת המכרזים (ולא ברשויות המקומיות)
כפי שסקרנו בעבר, דיני המכרזים בישראל עושים הבחנה בין מכרזי רשויות המדינה (משרדי ממשלה, גופי סמך, חברות ממשלתיות וכו’), הכפופים לחוק חובת המכרזים תשנ”ב-1992 ולתקנות שהותקנו מכוחו, לבין הרשויות המקומיות. אלו כפופות, בין היתר, לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח – 1987, פקודת העיריות [נוסח חדש], ולדינים בצו המועצות המקומיות והאזוריות. לפיכך, על אף תיקון 26, הוא אינו חל במכרזי הרשויות המקומיות, ולפיכך לא ניתן לתת העדפה במכרזים אלו.
