בכל מכרז המפורסם על ידי גוף ציבורי, נדרשת הצגת ניסיון רלוונטי, מצד המציע, לשם הוכחת עמידה בתנאי הסף. הניסיון יכול שיהיה בשנות פעילות, בהיקפי פעילות (תקופה, סכום כספי, מספר פרויקטים), במשתתף עצמו, בבעליו, בעובדיו או בשותפיו, ועוד תנאים אותם עשוי לקבוע עורך המכרז. זהו אחד השלבים הקריטיים ביותר בהכנת המכרז, שכן בשלב זה קובע עורך המכרז את הקריטריונים הבסיסיים ביותר, והרלוונטיים למכרז, בהם יידרש לעמוד המציע, על מנת שהצעתו תיבחן. לפיכך, ניסוח תנאי הסף, צריך להיות ברור, חד-משמעי, על מנת שלא להותיר פתח לפרשנות לשונית.
דרך הוכחת תנאי סף במכרז
דרך הוכחת תנאי הסף, הנה – באילו ראיות ניתן להוכיח את עמידת המציע בתנאי הסף. אלה נקבעות בכל מכרז לגופו של עניין. במרבית המקרים, הראיות הן תעודות, רשיונות, אישורים, היתרים, קורות חיים, אנשי צוות מקצועי, המלצות, תיקי פרויקט, אסמכתאות, תצהירים ועוד. עורכי המכרזים נוקבים לרוב, ברשימת הראיות והמידע הספציפי הדרוש להן, וברמת הפירוט הדרושה להם, על מנת לבדוק את הוכחת תנאי הסף.
לרוב, מסמכי המכרז מפרטים במפורש כיצד יש להוכיח את העמידה בתנאי הסף, כולם או חלקם. עם זאת, לעיתים עולה השאלה האם ניתן להסתפק בדרך חלופית או גמישה יותר. בהיעדר רשימת ראיות או דרישה ספציפיות במסמכי המכרז, רשאי כל אחד מן המציעים לצרף אסמכתאות, על פי הבנתו, שיש בהן כדי לבסס קיומו של ניסיון קודם כנדרש. וראה בעניין זה עת”מ (י-ם) 43699-05-12 אף סי (פליינג קרגו) שירותים לוגיסטיים בע”מ נ’ מדינת ישראל משרד החינוך ועדת המכרזים. בבחירתו של עורך המכרז להשתמש במינוח כללי בדרישת האסמכתאות, הוא מעניק מרחב פעולה ושיקול דעת בעניין אופן הוכחת העמידה בתנאי הסף. עם זאת, אין לאפשר שינוי או השלמה מהותית שעשויים לפגוע בשוויון בין המציעים.
סטיה מדרך הוכחת תנאי סף במכרז
בניגוד לדווקנות ולעמידה על תנאי הסף הנדרשים בדיני המכרזים, שאינם מאפשרים “גמישות”, הרי שדרך ואופן הוכחת תנאי הסף במכרז, גמישה, באופן יחסי. במילים אחרות, אי עמידה בתנאי הסף של המכרז מהווה פגם מהותי בהצעה, אולם אופן ההוכחה, בדרך השונה מהדרך אותה קבע עורך המכרז, עשויה להיות פגם טכני. כך, אפשר שוועדת המכרזים תאפשר סטיה מרשימת המסמכים אותם צרף המציע, בתנאי שאין בכך כדי להפר את עיקרון השוויון במכרז, וכי היא שוכנעה, על בסיס יתר המסמכים שהוצגו בפניה, כי המציע הוכיח עמידה בתנאי הסף שנדרשו.
שיחות עם ממליצים במכרז
ועדת המכרזים או מי מטעמה, לעיתים עורכים שיחות טלפוניות עם קולגות, עם ממליצים ועם מקבלי שירותים, להם סיפק המציע במכרז, שירותים. לעיתים, ייערכו השיחות הטלפוניות בשלב בדיקת העמידה בתנאי הסף, ולעיתים בשלב ניקוד האיכות במכרז וההתרשמות.
קיימות הוראות נפוצות של עורך המכרז, בעניין שיחות עם ממליצים: לעיתים, קובעות הוראות המכרז כי וועדת המכרזים תהא רשאית להסתמך על ניסיונה מול המציע (קרי – היא לא תידרש לשיחות עם ממליצים), אולם לעיתים הוראות המכרז שותקות. לעיתים, קובעות הוראות המכרז כי ייעשו מספר ניסיונות ליצור קשר טלפוני עם מציעים, אולם לעיתים ההוראות שותקות.
מה הדין כאשר לא ניתן להשיג את הממליצים, אליהם הפנה המציע? בית המשפט העליון פסק (עע”מ 6374/19 מילגם בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד התחבורה והבטיחות בדרכים), במקרה שהובא לפניו, כי הקביעה במכרז שאין לנסות ולהתקשר לממליצים “חיצוניים” יותר מפעמיים, בעוד לחלק מן המציעים מובטחת המלצה ללא קושי להשיג את הממליץ – בהיותו חלק אינטגרלי ממנגנון הבדיקה של ההצעות – מעוררת קושי. היא מבטיחה למעשה יתרון “מובנה” לאותם מציעים שזהו הממליץ שלהם, ולכן פוגעת לכאורה בעקרון השוויון.
פרשנות תנאי סף במכרז
נזכיר כי כאשר תנאי במכרז יכול להתפרש בכמה משמעויות, יש להעדיף פרשנות רחבה, המקבלת את ההצעות במכרז, על-פני פרשנות הדוחה אותן. ברם, אין די בשגיאה סובייקטיבית של מציע במכרז בדבר פרשנותו של-תנאי, אלא שיש להראות כי מבחינה אובייקטיבית ניתן לפרש את התנאי בכמה אופנים שונים, אשר עולים כולם עם לשון המכרז ותכליתו. וראו ע”א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל [פורסם בנבו].
מסקנות והמלצות:
ללקוחותינו, רשויות מקומיות:
- על פי דין, מותר לרשות מקומית לקיים הליך של “בירור פרטים”, אך לא של “השלמת פרטים” במכרז. ככל שיש ברצון הרשות לאפשר השלמת נתונים, מידע חסר, מסמכים או פרטים מצד מצד מציע – יש לעגן תנאי זה, באופן מפורש, במסמכי המכרז.
- לצורך קיום הבדיקה כיאות על ידי וועדת המכרזים, מומלץ לדרוש מהמציעים, במסגרת מסמכי המכרז, כי יתנו את הסכמתם המפורשת לכך שוועדת המכרזים ו/או מי מטעמה, יוכל לפנות לממליצים, לצורך בירור נוסף או לצורך אימות ההמלצות והאישורים.
- אנו ממליצים כי עורכי המכרזים יצרפו נספח למכרז, ובו טבלה, טופס או צ’קליסט, לצורך הוכחת ניסיון מפורטת. אלו יכללו את רשימת המסמכים שעל המציעים לצרף להצעתם לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף של המכרז.
- ככל שעורך המכרז מבקש לוודא את נכונות ההצהרות והמסמכים באמצעות אנשי קשר, מומלץ לצרף טבלה מובנית, הכוללת את פרטי ההתקשרות המלאים עם הממליצים: שם, תפקיד, טלפון, טלפון נייד, ודוא”ל.
- על ההמלצות והאישורים להתייחס להתקשרויות שיש בהן כדי לשקף את הניסיון, בכל המישורים (היקף ההתקשרות, ביצועה בפועל והשלמת הביצוע). אין להסתפק בצירוף הסכם ההתקשרות, שכן הוא אינו מעיד על ביצוע בפועל של ההתקשרות ו/או על איכות ההתקשרות.
- אנחנו ממליצים כי מסמכי ההצעה יכילו הצהרה מפורשת של המציע, לפיה הוא עומד בתנאי הסף, וכן כי הוא מוכן למסור פירוט בעניין זה בהתאם לדרישות הספציפיות של עורך המכרז.
- להכין טופס המלצה אחיד למכרז, בו יופיעו הפרטים והנתונים הנדרשים, ורק בו ייעשו שימוש המציעים.
ללקוחותינו, המתמודדים במכרזים של רשויות מקומיות:
- הקפידו לקרוא היטב את דרישות הסף במכרז, ואת דרך ההוכחה של דרישות הסף. הכינו “תיק המלצות”, אישורים, רשיונות ותעודות נדרשות, למכרזים בהם אתם משתתפים.
- איש הקשר הממליץ: לעיתים, איש הקשר הבכיר אותו צרפתם כממליץ, עשוי להיות לא זמין, או שלא לזכור אתכם. בכך, הוא עלול להכשיל את הצעתכם, בתהליך הבדיקה. “התהדרות” בהמלצות של גורם ממלכתי, רשמי או הגורם הבכיר ביותר, איננה תמיד מוצלחת.
- ציינו את פרטי הקשר של הגורמים עמם אתם בקשר, ועדכנו אותם קודם לכן. זו גם הזדמנות טובה לנסות ולשפר את סיכוייכם במכרז, אם תבקשו מהם לציין לחיוב, נקודות או תחומים בהם אתם חלשים, ביחס לדרישות המכרז או ביחס ליתר המתמודדים במכרז.
- הקפידו להעביר את מלוא הפרטים של הממליצים: שם, טלפון במשרד, טלפון נייד, דואר אלקטרוני, וכו’.
עורך דין מכרזים
עיצוב תנאי הסף במכרז, ודרך הוכחת תנאי סף במכרז, מהווים את השלב הראשוני והבסיסי, בהתמודדות במכרזים. ליווי של עורך דין מכרזים, טרם ההליך המכרזי ובמהלכו, מאפשרים ניהול תקין, יעיל, שקוף וברור, של ההליכים המכרזיים, וחוסך הדיינות משפטית ארוכה ויקרה. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב תחומית בדיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובייצוג משפטי בדיני המכרזים. צרו קשר, כבר עכשיו.
