top image

פגם בערבות

נוסח ערבות מכרז

ערבות היא אחד מהתנאים המוקדמים המקובלים להשתתפות במכרז של גופים ציבוריים. הלכה פסוקה ומושרשת היא כי פגם בערבות, יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה במכרז. פגם פוסל בערבות בנקאית, הוא כזה שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות המבוקש, שנכלל במסמכי המכרז, או דבר אחר כלשהו שיש בו פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון.

בית המשפט העליון קבע, בשורה ארוכה של פסקי דין, כי פגם בערבות הנו פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים ועל כן דינו לפסול ההצעה. על פניו, פגם בערבות אינו שונה מכל אי עמידה בתנאי סף אחר במכרז, וכך ראוי היה להתייחס אליה. אלא שלערבות מכרז מספר תכליות, ומכאן – חשיבות הערבות וההקפדה על תקינותה. סקירה משפטית על אחד מהמרכיבים החשובים והרגישים ביותר, בדיני המכרזים .

 

מטרת ערבות מכרז

דקל (מכרזים, כרך ראשון (2004)) מונה ארבע תכליות לערבות מכרז: להוות מקור כספי זמין לשיפוי עורך המכרז (הגוף הציבורי), בגין נזקים שייגרמו לו, ככל שהמציע יחזור בו מהצעתו; להבטיח את איתנותו הפיננסית של המציע; להרתיע מציעים מפני קשירת קשר ביניהם, שמטרתו הכשלת מטרות המכרז; ולהבטיח את רצינותו של המציע ואת גמירת דעתו להתקשר בחוזה עם עורך המכרז.

 

תוצאות פגם בערבות

בפסיקה עקיבה של בית המשפט העליון נקבע כי פגם בערבות יורד לשורשו של עיקרון השוויון. על כן הוא מחייב את פסילת ההצעה. בבג"צ 368/76‏ אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, קבע בית המשפט כי – "...אי-קיום התנאי בדבר הגשת ערבות או אי-מילוי אחר פרטי הדרישה מבחינת הצורה או התוכן פוסלים את ההצעה ומונעים השתתפותו של המציע בעת בדיקתן של ההצעות זו לעומת זו. לענין זה, אין נפקא מינה אם כלל לא צורפה ערבות כנדרש או אם צורפה ערבות אשר אינה מקיימת את הדרישות, כפי שפורטו במכרז: בכל אחת משתי מערכות של נסיבות, כאמור, ייפסל המציע".

 

פגם בערבות – טכני או מהותי?

על פי פסיקות בתי המשפט, לוועדת המכרזים אין כל שיקול דעת להחליט אם הפגם הוא טכני או מהותי. הלכה פסוקה היא כי פגם שנפל בערבות מחייב את פסילת ההצעה. על ועדת המכרזים להחיל הלכה זו ללא כחל וסרק, ואין היא רשאית לקבוע כי הפגם הינו טכני. ועדת המכרזים אינה חוקרת על פשר הטעות או בכוונת המציע או הערב. זוהי הלכה עקבית, שהמשפט מפעיל בדווקנות רבה גם כשמדובר בפגם שולי לכאורה בלבד. כפי שנפסק ב-עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ

"אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. … כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסול בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאין צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו".

 

האם כל פגם בערבות יפסול את ההצעה ?

לכלל הפסילה של כל פגם בערבות, מתקיים חריג ("חריג שבחריג"). המקרים החריגים יהיו "יוצאי-דופן, כגון פליטות קולמוס, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות" (בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה). בית המשפט בעע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, סטה, במעט, בנסיבות חריגות, מההלכה הנוקשה לפיה כל פגם בערבות יפסול את ההצעה. בפרשת "אדמונית החורש", קבע בית המשפט כי פגם בערבות בנקאית, שמקורו בפליטת קולמוס, בטעות סופר, בהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי – יוכל להתקבל, ובכפוף לעמידה בכל דרישות המצטברות הבאות: 

  • ניתן ללמוד על הטעות, מהערבות עצמה;
  • ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים;
  • על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב;
  • אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

 

עורך דין דיני מכרזים

למשרד עו"ד וולר ושות' ניסיון ומומחיות בתחום דיני המכרזים, בעריכת מכרזים עבור גופים ציבוריים בליווי וועדות מכרזים, בבדיקת הצעות במכרזים, בייצוג מציעים, חברות, עמותות, ושותפויות בהליכים מכרזיים, בשימועים, ובייצוג משפטי שוטף. מתמודדים וזוכים במכרזים – רק עם עורך דין דיני מכרזים. צרו קשר עכשיו.

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר