הוכחת תנאי סף במכרזים: דין, פסיקה ופרקטיקה

אחד השלבים המרכזיים והרגישים ביותר בבדיקת הצעות במכרזים ציבוריים הוא בחינת אופן הוכחת העמידה בתנאי הסף. תנאי הסף משמשים מסננת כשירות, אך לא די בקביעתם – על המציע להוכיח כי עמד בהם, באמצעות מסמכים, ראיות ואסמכתאות שיקבע עורך המכרז. בפועל, הוויכוחים המשפטיים הרבים בדיני המכרזים אינם נוגעים לעצם קיומו של תנאי סף, אלא לשאלה כיצד הוכח הניסיון, היכולת או הידע הנדרש. מה נחשב ראיה מספקת? האם ניתן להגיש תחליף למסמך שנקבע במכרז? ומה דינם של פגמים טכניים או חסרים שניתן לרפא?

מכאן החשיבות של ניסוח מדויק של דרישות ההוכחה במסמכי המכרז, ושל יישום זהיר, עקבי ושוויוני של כללי הבדיקה על ידי ועדת המכרזים. אופן הוכחת תנאי הסף הוא, למעשה, הציר שעליו נשענת תקינות ההליך, אמינות התוצאות, ותוקפה המשפטי של ההתקשרות עם הזוכה. סקירה מקיפה של הוראות החוק, הפסיקה, והפרקטיקה של דיני המכרזים.

מהו תנאי סף ולמה הוא נדרש?

תנאי סף הוא דרישת יסוד שקובע עורך המכרז, שעל המציע לעמוד בה כדי שהצעתו תיבחן לגופה. תנאים אלו משמשים “מסננת כשירות”, במטרה להבטיח כי רק מציעים בעלי ניסיון, יכולת ומשאבים רלוונטיים ישתתפו בתחרות. תכלית תנאי הסף היא להגן על האינטרס הציבורי, להבטיח שוויון הזדמנויות ותחרות הוגנת, ולצמצם סיכון להתקשרות לא יעילה. דרישות הסף נבחנות לפי שלושה עקרונות מצטברים: ענייניות, סבירות ומידתיות. אי עמידה בתנאי סף איננה טעות טכנית, אלא פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה, גם אם הצעת המציע היא הזולה או האיכותית ביותר.

כיצד מוכיחים עמידה בתנאי סף?

דרך הוכחת תנאי הסף, הנה – באילו ראיות ניתן להוכיח את עמידת המציע בתנאי הסף. דרך ההוכחה משתנה בין מכרזים, ונקבעת במסמכים עצמם. בדרך כלל, הראיות כוללות:

תעודות ורישיונות תקפים;
אישורי עמידה בתקן או הסמכה מקצועית;
קורות חיים של אנשי צוות מקצועיים;
תיקי פרויקטים והמלצות לקוחות;
אישורים על איתנות פיננסית;
תצהירים חתומים, או דו”חות ביצוע.

לרוב, מסמכי המכרז מפרטים במפורש כיצד יש להוכיח את העמידה בתנאי הסף, כולם או חלקם. כאשר מסמכי המכרז אינם מגדירים רשימת מסמכים סגורה, עולה השאלה האם ניתן להסתפק בדרך חלופית או גמישה יותר. בהיעדר רשימת ראיות או דרישה ספציפיות במסמכי המכרז, רשאי כל אחד מן המציעים לצרף אסמכתאות, על פי הבנתו, שיש בהן כדי לבסס קיומו של ניסיון קודם כנדרש. המציע המציע רשאי להוכיח את ניסיונו בכל דרך סבירה, כל עוד היא אמינה, רלוונטית ושקופה. וראה בעניין זה עת”מ (י-ם) 43699-05-12‏‏ אף סי (פליינג קרגו) שירותים לוגיסטיים בע”מ נ’ מדינת ישראל משרד החינוך ועדת ‏המכרזים. בבחירתו של עורך המכרז להשתמש במינוח כללי בדרישת האסמכתאות, הוא מעניק מרחב פעולה ושיקול דעת בעניין אופן הוכחת העמידה בתנאי הסף. עם זאת, אין לאפשר שינוי או השלמה מהותית שעשויים לפגוע בשוויון בין המציעים.

סטייה באופני הוכחה לתנאי סף

בניגוד לדווקנות ולעמידה על תנאי הסף הנדרשים בדיני המכרזים, שאינם מאפשרים “גמישות”, הרי שדרך ואופן הוכחת תנאי הסף במכרז, גמישה, באופן יחסי. במילים אחרות, אי עמידה בתנאי הסף של המכרז מהווה פגם מהותי בהצעה, אולם אופן ההוכחה, בדרך השונה מהדרך אותה קבע עורך המכרז, עשויה להיות פגם טכני. כך, אפשר שוועדת המכרזים תאפשר סטיה מרשימת המסמכים אותם צרף המציע, בתנאי שאין בכך כדי להפר את עיקרון השוויון במכרז, וכי היא שוכנעה, על בסיס יתר המסמכים שהוצגו בפניה, כי המציע הוכיח עמידה בתנאי הסף שנדרשו.

תקשורת עם מליצים במכרזים

התקשורת עם ממליצים מהווה שלב חשוב בבדיקת עמידת המציעים בתנאי הסף ובשלב הערכת האיכות. היא נועדה לאמת את ניסיון המציע, לאמוד את איכות השירות שסיפק בעבר, ולהעמיק את בחינת כשירותו המקצועית. עם זאת, על הוועדה לקיים את הבירור באופן מאוזן, שקוף ומבוקר, כדי למנוע פגיעה בעקרון השוויון.

סמכות ליצור קשר עם ממליצים

ועדת המכרזים, או מי מטעמה, רשאית ליצור קשר עם ממליצים, לקוחות או גורמים מקצועיים שקיבלו מהמועמד שירותים בעבר, לשם בירור אמיתות המידע שצורף להצעה. שיחות אלו עשויות להתבצע בשני שלבים עיקריים:

בשלב בדיקת העמידה בתנאי הסף, לצורך אימות הניסיון הנדרש;
בשלב ניקוד האיכות וההתרשמות, כאשר מטרתן להעריך את איכות השירות, שביעות רצון הלקוחות וההתנהלות המקצועית.

הסמכות לבירור זה נובעת מחובתה של ועדת המכרזים לבדוק את אמיתות הנתונים, אולם היא כפופה למגבלות הדין, ובפרט לעקרונות השוויון, הסבירות והשקיפות.

פרוצדורה

בדרך כלל, מסמכי המכרז כוללים הוראות טכניות או מהותיות המסדירות את אופן קיום השיחות עם הממליצים. לעיתים נקבע כי הוועדה רשאית להסתמך על ניסיונה הישיר עם המציע, מבלי להידרש לשיחות חיצוניות; ולעיתים נקבע מספר ניסיונות מינימלי ליצור קשר עם ממליצים טלפונית או בכתב. במכרזים אחרים אין הנחיות מפורשות, ובמקרים כאלה נדרשת הוועדה לגבש נוהל עבודה אחיד ושקוף לכל המשתתפים. ברוב המקרים די בשיחה טלפונית מתועדת, אולם לעיתים נשלחת גם פנייה בכתב (בדוא”ל) לצורך תיעוד רשמי. בכל מקרה, חובה על הוועדה לנהל רישום מסודר של השיחות, לרבות פרטי הממליץ, מועד השיחה, תוכנה, ותוצאותיה. תיעוד זה נדרש לצורך הגנה על תקינות ההליך המינהלי, מניעת חשש להטיה, ואפשרות ביקורת שיפוטית על החלטות הוועדה.

שוויון ותיעוד

הקשר עם ממליצים חייב להתבצע תוך שמירה קפדנית על עקרון השוויון בין המציעים. יש להבטיח כי כל המציעים ייבחנו באותם קריטריונים, ובאותה רמת עומק ובדיקה. פסק דינו של בית המשפט העליון (עע”מ 6374/19 מילגם בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד התחבורה והבטיחות בדרכים [פורסם בנבו]) חידד עיקרון זה, וקבע כי הגבלת מספר ניסיונות ההתקשרות עם ממליצים “חיצוניים” ל-2 נסיונות בלבד, כאשר למציעים אחרים קיימת גישה ישירה לממליץ פנימי, עלולה להקנות יתרון מובנה ולפגוע בעקרון השוויון.

לפיכך, על ועדת המכרזים לקבוע נוהל אחיד וברור לבדיקת ממליצים, הכולל מספר ניסיונות אחיד ליצירת קשר, תיעוד מלא של השיחות, ואחסון המסמכים בתיק המכרז לצורך ביקורת עתידית. רק כך ניתן להבטיח הליך תקין, שוויוני ושקוף, המשקף בחינה מקצועית הוגנת של כלל ההצעות.

פרשנות תנאי סף במכרז

כל תנאי סף נבחן תחילה לפי לשונו הברורה ולאחר מכן לפי תכליתו האובייקטיבית – שמירה על תחרות ושוויון. במקרים של עמימות, כאשר קיימות מספר פרשנויות סבירות המתיישבות עם לשון המכרז ותכליתו, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים. כלל זה מגן על ציפייתם הסבירה של המשתתפים ומעודד תחרותיות. עם זאת, כלל זה חל רק כאשר הפרשנויות האפשריות הן כאלו ש”מציע סביר” היה יכול להבין אותן מתנאי המכרז. יש להראות כי מבחינה אובייקטיבית, מציע סביר היה יכול לפרש את התנאי בכמה אופנים שונים, אשר עולים כולם עם לשון המכרז ותכליתו. וראו ע”א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע”מ נ’ רשות שדות התעופה בישראל .

איסור שינוי תנאי סף בדיעבד והקפדה על לשון ברורה

ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות את תנאי הסף לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. שינוי תנאי הסף בדיעבד פוגע בעקרון השוויון ומעורר חשש למשוא פנים, במיוחד כלפי מציעים פוטנציאליים שנמנעו מהגשת הצעה בהתבסס על הנוסח המקורי. במקום בו תנאי הסף ברור, אין מקום לפרשנות תכליתית מקיימת הסוטה מלשונו. קביעת תנאי סף במכרז מחייבת ניסוח ברור וחד משמעי.

כוונת עורך המכרז בניסוח תנאי הסף

אומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז מהווה נדבך נוסף שיש ליתן לו משקל מסוים בשאלת הפרשנות הראויה של תנאי הסף. עם זאת, עמדה זו אינה יכולה לגבור על לשון מפורשת של התנאים, במיוחד כאשר הפרשנות המוצעת על ידי עורך המכרז לא באה לידי ביטוי ברור בלשון התנאים.

מה המועד האחרון לבחינת עמידה בתנאי הסף?

רבים סבורים כי המועד האחרון לבחינת תנאי הסף, הוא במסגרת הליכי המכרז עצמו. אולם, וועדת המכרזים רשאית לבחון מחדש את החלטותיה, גם לאחר שבחרה והודיע לזוכה, ואף לאחר שנחתם חוזה התקשרות בין הצדדים. במקרה בו מסתבר לוועדת המכרזים – כתוצאה מפניה של מציע פוטנציאלי או במהלך עבודתה, כי מציע איננו עומד בתנאי הסף, אזי עליה לפעול בהתאם להוראות הדין והפסיקה ולשנות את החלטתה. מובן כי גם החלטה זו מצריכה שימוע למציע הזוכה, שעלול להיפגע. וכפי שקבע בית המשפט ב- עת”מ (ת”א) 31486-02-17 י.ב. שיא משאבים בע”מ נ’ החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי –

“… אם מתגלה גם בדיעבד שהמציע לא עמד בתנאי הסף או נהג באופן לא חוקי או חסר תום לב או מרמה או תכסיסנות ופגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים כמו שוויון ותחרות הוגנת אזי הן מכוח עקרון העל של תום הלב, הן מכוח חוזה בלתי חוקי ו/או בטל מעיקרו ו/או חוזה נספח ו/או תקנת הציבור ו/או דו אליות נורמטיבית ודיני המכרזים הממשיכים לחול, ניתן לבטל את זכייתו במכרז..”.

מסקנות והמלצות:

ללקוחותינו, רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים:

על פי דין, מותר לרשות מקומית לקיים הליך של “בירור פרטים”, אך לא של “השלמת פרטים” במכרז. ככל שיש ברצון הרשות לאפשר השלמת נתונים, מידע חסר, מסמכים או פרטים מצד מצד מציע – יש לעגן תנאי זה, באופן מפורש, במסמכי המכרז.
אנחנו ממליצים כי מסמכי ההצעה יכילו הצהרה מפורשת של המציע, לפיה הוא עומד בתנאי הסף, וכן כי הוא מוכן למסור פירוט בעניין זה בהתאם לדרישות הספציפיות של עורך המכרז. אף מומלץ לדרוש מהמציעים, במסגרת מסמכי המכרז, כי יתנו את הסכמתם המפורשת לכך שוועדת המכרזים ו/או מי מטעמה, יוכל לפנות לממליצים, לצורך בירור נוסף או לצורך אימות ההמלצות והאישורים.
אנו ממליצים כי עורכי המכרזים יצרפו נספח למכרז, ובו טבלה, טופס או צ’קליסט, לצורך הוכחת ניסיון מפורטת. אלו יכללו את רשימת המסמכים שעל המציעים לצרף להצעתם לצורך הוכחת עמידה בתנאי הסף של המכרז.
ככל שעורך המכרז מבקש לוודא את נכונות ההצהרות והמסמכים באמצעות אנשי קשר, מומלץ לצרף טבלה מובנית, הכוללת את פרטי ההתקשרות המלאים עם הממליצים: שם, תפקיד, טלפון, טלפון נייד, ודוא”ל.
על ההמלצות והאישורים להתייחס להתקשרויות שיש בהן כדי לשקף את הניסיון, בכל המישורים (היקף ההתקשרות, ביצועה בפועל והשלמת הביצוע). אין להסתפק בצירוף הסכם ההתקשרות, שכן הוא אינו מעיד על ביצוע בפועל של ההתקשרות ו/או על איכות ההתקשרות.
להכין טופס המלצה אחיד למכרז, בו יופיעו הפרטים והנתונים הנדרשים, ורק בו ייעשו שימוש המציעים.
יש לכלול הוראה כי וועדת המכרזים רשאית לפסול את ההצעה או לבטל את הזכיה, ככל שיתברר כי המשתתף לא גילה למזמין עובדה מהותית שיש בה לדעת המזמין כדי להשפיע על ההחלטה לבחור במשתתף כזוכה, בכל שלב.

ללקוחותינו, המתמודדים במכרזים:

הקפידו לקרוא היטב את דרישות הסף במכרז, ואת דרך ההוכחה של דרישות הסף. הכינו “תיק המלצות”, אישורים, רשיונות ותעודות נדרשות, למכרזים בהם אתם משתתפים.
איש הקשר הממליץ: לעיתים, איש הקשר הבכיר אותו צרפתם כממליץ, עשוי להיות לא זמין, או שלא לזכור אתכם. בכך, הוא עלול להכשיל את הצעתכם, בתהליך הבדיקה. “התהדרות” בהמלצות של גורם ממלכתי, רשמי או הגורם הבכיר ביותר, איננה תמיד מוצלחת.
ציינו את פרטי הקשר של הגורמים עמם אתם בקשר, ועדכנו אותם קודם לכן. זו גם הזדמנות טובה לנסות ולשפר את סיכוייכם במכרז, אם תבקשו מהם לציין לחיוב, נקודות או תחומים בהם אתם חלשים, ביחס לדרישות המכרז או ביחס ליתר המתמודדים במכרז.
הקפידו להעביר את מלוא הפרטים של הממליצים: שם, טלפון במשרד, טלפון נייד, דואר אלקטרוני, וכו’.

עורך דין מכרזים

עיצוב תנאי הסף במכרז, ודרך הוכחת תנאי סף במכרז, מהווים את השלב הראשוני והבסיסי, בהתמודדות במכרזים. ליווי של עורך דין מכרזים, טרם ההליך המכרזי ובמהלכו, מאפשרים ניהול תקין, יעיל, שקוף וברור, של ההליכים המכרזיים, וחוסך הדיינות משפטית ארוכה ויקרה. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב תחומית בדיני המכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובייצוג משפטי בדיני המכרזים. צרו קשר, כבר עכשיו.

מה ההבדל המכריע בין 'בירור פרטים' ל'השלמת פרטים' במסגרת מכרז?

בירור פרטים הוא הבהרה של נתון קיים (לדוגמה, בקשת אישור על תוקף תעודה שכבר צורפה). השלמת פרטים היא דרישה להוספת נתון מהותי חדש (לדוגמה, צירוף מסמך סף חסר). השלמה אסורה על פי דין, שכן היא מעניקה יתרון פסול למציע ופוגעת בשוויון.

האם ועדת המכרזים רשאית לפנות לממליץ או גורם אימות שלא הוזכר בהצעה?

כן, בכפוף לכלל השוויון והמידתיות. ועדת המכרזים רשאית לפנות לגורם חיצוני (כגון ממליץ נוסף או גוף ממשלתי) לצורך אימות או בירור של מידע שכבר הוגש. עם זאת, הפנייה חייבת להיעשות רק כשהיא נחוצה ורלוונטית, ובתנאי שהיא מיושמת בצורה שוויונית כלפי כל המציעים שמתקיימות בהצעתם נסיבות דומות.

מהם התנאים לביטול זכייה והתקשרות חוזית על ידי הרשות הציבורית בדיעבד?

הרשות רשאית לבטל זכייה והתקשרות גם לאחר חתימת החוזה, אם מתגלה בדיעבד שהזוכה לא עמד בתנאי סף מהותיים או פעל בחוסר תום לב מובהק במהלך המכרז. הביטול מחייב קיום שימוע לזוכה טרם קבלת ההחלטה, וכן בחינה של מידתיות הביטול ביחס לחומרת הפגם.

האם ועדת המכרזים רשאית לסטות מדרישות המכרז אם הדבר מביא לחיסכון כספי משמעותי?

סטייה מדרישות המכרז (גם לחיסכון) מותרת רק במקרים חריגים שבחריגים. עקרון השוויון והפורמליות גובר על שיקול החיסכון הכלכלי כמעט תמיד. סטייה לטובת מציע אחד נחשבת פגיעה בוטה בכללי המכרז ומצדיקה לרוב את ביטול המכרז כולו.

האם אי-הצגת אישור ניהול ספרים או אישור מע"מ עדכני מהווה 'פגם מהותי'?

כן, אישורי כשירות אלו הם תנאי סף מהותיים. האישורים נועדו להוכיח את כשרותו החוקית והפיננסית של המציע. חסר בהם, או הצגתם ללא תוקף, מהווה פגם, שאפשר שאינו ניתן לריפוי.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), מגשר, שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.

פורסם ביום 24/05/2022. עידכון אחרון: 12/11/2025.

הוכחת תנאי סף במכרז