פטור ממכרז בהתקשרות עם אשכולות

אשכול רשויות מקומיות הוא סוג של איגוד ערים, שהוקם לצורך התייעלות באספקת שירותים, שיפור איכות השירותים והכלים הניהוליים, ניהול ופיתוח אזורי בתחומים חוצי גבולות מוניציפליים, פיתוח כלכלה אזורית, וחיזוק הלכידות האזורית. לשם השגת מטרות אלה, נוהגים האשכולות לפרסם מכרזים משותפים בשם כלל הרשויות החברות בהם. לעיתים, גם ועדים מקומיים ותאגידים עירוניים רשאים להצטרף להתקשרות מול הזוכים במכרז אשכולות, ללא צורך בפרסום מכרז חדש. עם זאת, העובדה שהחוק מאפשר פטור ממכרז אינה הופכת את ההתקשרות לאוטומטית או לחסינה מביקורת. איך מתקשרת הרשות עם הזוכה במכרזים שעורכים אשכולות? מה על הרשות המקומית לבדוק ולבצע, טרם ההתקשרות? ומה תפקיד ועדת השלושה? סקירת הוראות החוק, הפסיקה והפרקטיקה.

הכלל: חובת מכרז לצורך ביצוע עבודות, העברת ורכישת טובין ורכישת שירותים במגזר הציבורי

נקודת המוצא הנורמטיבית בדיני המינהל הציבורי בכלל, ובתחום פעילותן של הרשויות המקומיות בפרט, היא חובתן לפעול בשקיפות, שוויון, סבירות והגינות. חובות אלה מקבלות ביטוי מרכזי בחובה לקיים הליכי התקשרות פומביים ותחרותיים, ובראשם חובת עריכת מכרז פומבי. בהתאם להוראות סעיף 197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], חלה חובה על עירייה לפרסם מכרז פומבי לצורך ביצוע עבודה, רכישת טובין או שירותים, וכן בכל מקרה של העברת טובין. הוראות מקבילות מצויות גם בצו המועצות המקומיות ובצו המועצות האזוריות, ומחייבות גם את המועצות באותם עקרונות. עם זאת, המחוקק הכיר בכך שבנסיבות מסוימות, הדרישה לערוך מכרז עלולה לפגוע ביעילות או שלא להתאים לנסיבות המקרה. לפיכך, קבע המחוקק רשימה של פטורים מחובת המכרז אשכולות.

חובת המכרז של אשכולות רשויות מקומיות (איגודי ערים) 

מעמד אשכול רשויות הנו של רשות מקומיות, על פי סעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ”א-1981. מעבר לכללים הנורמטיביים החלים על האשכול (כרשות מקומית, גוף מנהלי), על התקשרויות של האשכולות חלות, בין היתר, הוראות סעיף 17ד2 לחוק איגודי ערים, הקובעות כי אשכול רשויות מקומיות רשאי לפרסם מכרז כדי שהרשויות החברות בו יוכלו להתקשר עם מי שזכה בו וכי רשות מקומית חברה באשכול רשאית להתקשר בחוזה עם מי שזכה במכרז שפרסם האשכול.

פטור ממכרז להתקשרויות רשות מקומית עם אשכול

התקשרות רשות מקומית עם מי שזכה במכרז שפרסם אשכול (איגוד ערים) שהרשות חברה בו, נעשית במסלול של פטור ממכרז, בהתאם לתקנה 3(15) לתקנות המכרזים. תקנה זו קובעת כי העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא –

“להתקשרות לרכישת שירותי ניהול ופיקוח עם חברה שבעלי המניות שלה הם רוב הרשויות המקומיות, ובלבד שהתקיימו כל אלה…”

הוראה מקבילה נמצאת בסעיף 3(16) לתוספת השניה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי”ח-1958, הפוטרת מחובת מכרז –

“(16) התקשרות עם רשות מקומית אחרת לקבלת שירותים מהסוג שניתן על ידה במסגרת סמכויותיה ותפקידיה לפי כל דין, לצורך מילוי סמכויות המועצה האזורית ותפקידיה לפי כל דין, לאחר שהמועצה האזורית שוכנעה שההתקשרות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות והיא מיטיבה עמה”.

הרציונל לפטור הנ”ל הנו כי עריכת מכרז על ידי האשכול, כגוף מקצועי, תביא למינוף היכולת הכלכלית ולהפחתת חסמי הכניסה לפרויקטים רחבי היקף, ולייצר יתרון לגודל, שיביא להפחתת עלויות לשירותים או למוצרים, עבור כל אחת מהרשויות המקומיות החברות באשכול.

הליך מימוש הפטור ממכרז

עצם העובדה שהמחוקק העניק פטור מחובת המכרז, אינה מעניקה באופן אוטומטי פטור, ואינה מאפשרת חתימה על הסכם התקשרות. הרשות המקומית נדרשת למספר פעולות מקדמיות, ולהפעלת שיקול דעת על ידי מספר אורגנים בה, כדלקמן:

בדיקה מקדמית של מסמכי המכרז ע”י יועמ”ש הרשות המקומית

על אף העובדה שהמכרז מפורסם על ידי ובאחריות האשכול, על היועצים המשפטיים של הרשויות המקומיות החברות באשכול לעיין במכרז ובהסכם ההתקשרות, טרם הפרסום, ולמצער – טרם התקשרות הרשות המקומית עם המציע הזוכה. זאת, לצורך הבטחת שההסכם עומד בהוראות הדין, ולא תהיה כל מניעה עתידית בהתקשרות הרשות. בתוך כך, נציע ליועצים המשפטיים לבחון את הנקודות הבאות:

• תקופת ההתקשרות. בהתאם לסעיף 45א’ לחוק יסודות התקציב, רשות מקומית לא תתקשר בהתקשרות שלמעלה מ-3 שנים לביצוע מיזם עם מי שאינו גוף מתוקצב או גוף נתמך, אלא על פי היתר של שר הפנים ושר האוצר.
• היקף ההתקשרות המירבי לפי המכרז. בהתאם לסעיף 17ד2(ב) לחוק איגוד ערים, חובה לכלול במסמכי מכרז שפרסם האשכול על מנת שהרשויות החברות בו יהיו רשאיות להתקשר עם הזוכה, את היקף ההתקשרות המרבי לפי המכרז. סעיף 17ד2(ג) קובע כי רשות מקומית תהיה רשאית להתקשר עם זוכה במכרז האשכול “ובלבד שהיקף ההתקשרות המצטבר הכולל על פי המכרז לא יעלה על ההיקף שצויין במסמכי המכרז”.
• אין פגם מהותי בהליך המכרזי של האשכול, ואין הליך משפטי בעניין המכרז (ערעור על המכרז וכיוצ”ב), העלול להשליך על ההתקשרות.

הגורם המוסמך לאישור ההתקשרות: ועדת השלושה

תקנה 3(15) לתקנות המכרזים, קובעות, כאמור, כי הגורם המוסמך להמלצה בדבר ההתקשרות היא –

“…(ב) ועדה, שחבריה הם המנהל הכללי… גזבר העיריה והיועץ המשפטי לעירייה, שוכנעה, אחר בחינת האפשרות לערוך את התקשרות בדרך של מכרז, כי ההתקשרות נדרשת מטעמי חסכון ויעילות, והיא מטיבה עם העיריה, וזאת בשים לב לעקרונות השוויון וההגינות…”

אם כן, הגורם המוסמך להמליץ על ההתקשרות הוא “ועדת השלושה” – מנכ”ל הרשות המקומית, גזבר הרשות והיועץ המשפטי. כפי שציינה כב’ השופטת ע’ גולומב ב-עת”מ 45164-11-24 מידנלייט מכרזים שותפות מוגבלת נ’ עיריית טבריה ואח’, מנגנון האישור ע”י “וועדת השלושה”, הוא המודל הכללי הנוהג ביחס להתקשרויות של רשות מקומית עם מי שזכו במכרזים שפרסמו גופים ציבוריים אחרים, דוגמת מכרזי משכ”ל.

בדיקת חלופות

טרם קבלת החלטה, על ועדת השלושה לדון ולהשתכנע, כי ההתקשרות נדרשת מטעמי חסכון ויעילות, והיא מטיבה עם הרשות המקומית, בשים לב לעקרונות השוויון וההגינות. ככלל נאמר כי, כאשר נקבע זוכה במכרז שנערך על ידי האשכול (כגוף מנהלי-מקצועי), ונסיבות השוק הרלוונטי לא השתנו באופן מהותי מאז פרסומו של המכרז, וכאשר מאפייני ההתקשרות שהרשות המקומית מבקשת לבצע זהים או דומים מהותית לאלה שנקבעו במכרז המקורי, אזי עריכת מכרז חדש לא תוסיף תועלת ממשית. וראה גם יואל זינגר, דיני שלטון מקומי – הווה ועתיד (2013), עמ’ 224.

ככל שיש ליועץ המשפטי של הרשות המקומית הסתייגויות לגבי נוסח המכרז, הליך ניהול המכרז, הניסיון של הרשות עם המציע הזוכה, הסכם ההתקשרות וכיוצ”ב, עליו להביא זאת בפני וועדת השלושה טרם קבלת ההחלטה.

אימוץ המלצת ועדת השלושה

כידוע, ועדת השלושה, כמו ועדת המכרזים ברשות המקומית, היא בעלת סמכות המלצה בלבד. לפיכך, על מנת ליצור התחייבות כספית, על ראש הרשות לאמץ את ההחלטה, בכתב.

ביצוע הליך תיחור לאחר ההתקשרות

המבנה הנפוץ של מכרזים שעורכים האשכולות, הוא שלאחר זכייה של מציע/ים, ניתנת לרשויות המקומיות החברות באשכול, הזכות לערוך הליך תיחור נוסף (הליך התמחרות). בהליך זה, רשאיות הרשויות לאמץ את תנאי הזכיה, או לפנות למציע/ים הזוכה/ים, ולבקש לשפר את ההצעה הכספית. אולם, עצם קיומו של הליך התיחור, כמו גם תנאיו – איננו מובטח.

נבהיר כי מבחינת דיני המכרזים, השלב הראשון הוא מכרז לכל דבר ועניין, והוא כפוף לדיני המכרזים ברשויות המקומיות. השלב השני, שלב התיחור, ככל שהוא מתקיים, מאפייניו המהותיים תואמים להליך מכרזי – קיום תחרות מאורגנת בין הזוכים במכרז האשכול, במסגרתה הם מוזמנים להגיש הצעות נוספות לרשות המקומית, בהתאם לפרטים שנדרשו מהם ובכפוף למגבלת המחיר המירבי שהציעו במכרז האשכול ולתנאיו. נוכח מאפיינים אלה, חלים הרציונליים המרכזיים של דיני המכרזים גם על הליך התיחור.

המלצות להקטנת חשיפה משפטית

כדי להבטיח כי ההתקשרות עם זוכה במכרז אשכול תעמוד בכל דרישות הדין ותפחית את החשיפה המשפטית של הרשות המקומית, מומלץ ליישם שורה של פעולות מקדמיות ובקרות פנימיות, כדלקמן:

• בדיקת שוק. יש לבצע בחינה כלכלית ומקצועית של תנאי המכרז המקורי, כדי לוודא שהם עדיין מייצגים את רמת המחירים, תנאי השוק והפתרונות הטכנולוגיים הקיימים במועד ההתקשרות בפועל. לפיכך, על הרשות המקומית להסתמך על נתונים עדכניים. לעניין זה, ניתן לקבל אומדן או חוות דעת מהגורם המקצועי ברשות ו/או מיועץ חיצוני.
• תיעוד מלא של הליך קבלת ההחלטות. יש להקפיד על רישום מפורט, מסודר ומתועד של כל השיקולים והנתונים שהובאו בפני “ועדת השלושה”, מלבד חוות הדעת וההמלצות של היועץ המשפטי לרשות. נמליץ כי הפרוטוקולים יכללו את כל ההסתייגויות, הבדיקות החלופיות וההמלצות, באופן שיעיד על הפעלת שיקול הדעת.
• פרסום ההתקשרות. יש להקפיד על ביצוע הפרסומים באתר האינטרנט שלה, טרם ביצוע ההתקשרות בפועל.
• בדיקת מגבלות תקציביות. על הרשות לוודא כי העסקה תואמת את המסגרת התקציבית המאושרת לשנת הכספים הרלוונטית.

לסיכום – מכרז אשכולות

התקשרות של רשות מקומית בפטור מכרז אשכולות עם זוכה במכרז אשכול מהווה “קיצור דרך” מבחינת יעילות, חיסכון תקציבי ולשדרוג איכות השירותים. עם זאת, טרם ההתקשרות יש להקפיד על הוראות הדין, ניהול מקצועי, שקיפות ובקרה. משרד עו”ד וולר ושות’ מלווה רשויות מקומיות, אשכולות ותאגידים עירוניים לאורך כל שלבי ההתקשרות, החל מייעוץ מקדמי ובדיקת המסגרת המשפטית של המכרז, חוות דעת לועדת השלושה, ייעוץ וליווי משפטי, והכל במטרה לסייע לרשות ולעומדים בראשה.