top image

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

שינויי תנאים בחוזה מכרז

באילו מקרים ניתן לבצע שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז? שאלה זו מתעוררת כמעט בכל מכרז שעורך גוף ציבורי, ומובאת לפתחו של עורך דין מכרזים. מאמר זה יסביר את הסוגיה המשפטית, את הפסיקה העדכנית, ואת הפתרונות המוצעים.

 

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

לכל מכרז מצורף חוזה, המהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז. חוזה זה מגדיר במדויק את צרכי הרשות, ואת הדרישות מהמציע הזוכה. המציעים, המגישים את ההצעה במכרז, אינם רשאים לחרוג או להשיג על תנאים אלה, או שהצעתם תיפסל. אלא שלעיתים, ובמיוחד בהתקשרויות ארוכות טווח, מעוניינים הצדדים לשנות את הוראות החוזה, מסיבות שונות (שמרביתן לגיטימיות ורצויות ציבורית). מבחינת דיני המכרזים, שינוי זה עלול להביא לטענות מצד מציע שלא זכה במכרז, בדבר פגיעה בעיקרון השוויון. שהרי, לו היה השינוי נקבע עוד קודם לכן, במכרז, היה יכול המציע לשנות את הצעתו, ואף לזכות.

 

שיקולים לשינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

ב-עע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, קבע בית המשפט העליון כי מבחינה חוזית, השינוי יכול להיחשב לגיטימי ואף רצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת הצדדים. הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות נובע לעתים קרובות משינויי נסיבות שלא היו צפויים במועד ניהול המכרז או אף במועד ההתקשרות עם הזוכה, באופן המצריך גמישות מסוימת מצד הצדדים לחוזה.

לעומת זאת, מהפרספקטיבה של דיני המכרזים, השינוי עלול לעמוד במתח עם חובת השוויון בין המציעים, וזאת במישור היחסים שבין הרשות המינהלית לצדדים שלישיים, ובהם מציעים אחרים במכרז, כמו גם מציעים פוטנציאליים. שינוי תנאי ההתקשרות בדיעבד עשוי להקים טענה מצד מציע שלא זכה, כאמור. כמו כן, שינוי כזה יכול לשמש בסיס לטענה שעניינה פגיעה באינטרס הציפיה של מציעים פוטנציאליים, בהתייחס לכך שהם לא ניגשו למכרז מתוך הנחה שלא יעמדו בתנאיו המקוריים. מובן כי הדבר עלול לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז.

 

האם ניתן לשנות תנאים בחוזה?

שינוי בתנאי ההתקשרות לאחר מכרז, והחלטה מינהלית לאשר פעולה כזו, מצויה בתפר שבין השלב המכרזי לשלב החוזי. על פי הדין, חלות מגבלות חמורות על ניהול מו"מ בין הרשות למציע, טרם השלמת ההתקשרות. זאת על מנת שלא לחתור תחת השוויון בין המציעים. כשהשלב המכרזי הושלם, ונחתם חוזה, המגבלות אינן חלות באותו אופן. עם זאת, עריכתו של מכרז ברקע להתקשרות החוזית, מוסיפה להיות עובדה בעלת משמעות. בית המשפט בוחן את השאלה בהקשר המינהלי: הבחנה בין מישור הסמכות, לבין מישור שיקול הדעת.

  • הסמכות להחליט על שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז מסורה לוועדת המכרזים, וזאת על-פי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים. לוועדת המכרזים המומחיות המקצועית, והיכרות מעמיקה עם פרטי המכרז. על כן, ביכולתה להעריך באופן מיטבי את השלכותיו של השינוי המבוקש מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. הביקורת השיפוטית על החלטות וועדת המכרזים תיעשה על פי אמות המידה הנוגעות להיקף ההתערבות בתי המשפט בהחלטותיהן של רשויות מינהליות, תוך התחשבות במאפייניה של הרשות הנוגעת בדבר.
  • שיקול הדעת מהו "שינוי מהותי", מתי השינוי מוצדק, ובאילו מקרים יש בכך פגיעה בשוויון? כב' השופטת ברק-ארז סבורה כי השיקולים העיקריים הצריכים לעניין הם שינוי הנסיבות (נסיבות בלתי צפויות, עובדות שלא הובאו בחשבון); חלוף הזמן מאז ההתקשרות; מורכבותו של המכרז; היקפו; ומשך ההתקשרות העתידית בין הצדדים.

 

לסיכום

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, מעוררים אי-נחת. גם כאשר השינויים בהתקשרות עומדים באמות המידה שנקבעו, עלול הדבר ליצור פגיעה במראית פני הצדק. אולם, בסופו של דבר, אין בו כדי לשלול את ההכרה באפשרות לערוך שינויים על מנת לאפשר את קיומו של הפרויקט, ושלא מתוך העדפה פסולה. מכאן, שלא כל מקרה של שינוי בחוזה לאחר זכיה, ייפסל על ידי בית המשפט. אך, כאשר השינוי משנה בדיעבד את התנאים, ופוגע בעיקרון השוויון, הרי שניתן – ואף צריך – את מעורבותו של בית המשפט.

 

ליווי עורך דין מכרזים 

למשרד עורכי דין וולר ושות' ניסיון רב שנים בעריכת מכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובסיוע לחברות, עמותות, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. מוזמנים להצטרף ללקוחותינו הרבים בתחום דיני המכרזים. צרו קשר עם עורך דין מכרזים.

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר