האם צדדים לחוזה שנכרת בעקבות מכרז, רשאים להכניס בו שינויים? ואם כן, באילו מקרים ניתן לבצע שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז? שאלות אלו מתעוררות כמעט בכל מכרז שעורך גוף ציבורי, ומובאת לפתחו של עורך דין מכרזים. דיני המכרזים החקוקים, והפסיקה, מסדירים באופן חלקי בלבד נושא זה, ואינם מספקים מענה חד-משמעי לשאלה זו. זאת, בין היתר, מכיוון ששינויים בתנאי החוזה נעשים לרוב רחוק מעין הציבור ומעין המתחרים האחרים. מאמר זה יסביר את הסוגיה המשפטית, את הפסיקה העדכנית, ואת הפתרונות המוצעים.
שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז
לכל מכרז מצורף חוזה (הסכם התקשרות), המהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז. חוזה זה מגדיר במדויק את צרכי הרשות, ואת הדרישות מהמציע הזוכה, לאחר סיום ההליך המכרזי. המציעים, המגישים את ההצעה במכרז, אינם רשאים לחרוג או להשיג על תנאים אלה, או שהצעתם תיפסל. אלא שלעיתים, ובמיוחד בהתקשרויות ארוכות טווח, מעוניינים הצדדים לשנות את הוראות החוזה, מסיבות שונות, שמרביתן לגיטימיות, ורצויות ציבורית. מבחינת דיני החוזים, אין כל קושי – והדבר אף רצוי, שהרי השינוי מבטא את ההסכמה בצורה טובה ומדויקת יותר. אולם, מבחינת דיני המכרזים, שינוי זה עלול להביא לטענות מצד מציע שלא זכה במכרז, בדבר פגיעה בעיקרון השוויון. שהרי, לו היה השינוי נקבע קודם לכן, במכרז, היה יכול המציע לשנות את הצעתו, ואף לזכות.
שיקולים לשינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז
ב-עע”מ 877/21 ממ”ל מפעלי מיחזור לישראל בע”מ נ’ מדינת ישראל, קבע בית המשפט העליון כי מבחינה חוזית, השינוי יכול להיחשב לגיטימי ואף רצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת הצדדים. מנקודת המבט החוזית, אין משמעות אם מדובר בשינוי חוזה קיים, או בכריתת חוזה חדש. הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות נובע לעתים קרובות משינויי נסיבות שלא היו צפויים במועד ניהול המכרז או אף במועד ההתקשרות עם הזוכה, באופן המצריך גמישות מסוימת מצד הצדדים לחוזה.
לעומת זאת, מהפרספקטיבה של דיני המכרזים, השינוי עלול לעמוד במתח עם חובת השוויון בין המציעים. הקושי הוא בכך שנכרת חוזה בעקבות התמודדות בתנאים שוויוניים, במכרז. הצורך לבחון את הלגיטימיות היא מנקודת המבט של דיני המכרזים, ולא של דיני החוזים. שינוי תנאי ההתקשרות בדיעבד עשוי להקים טענה מצד מציע שלא זכה, כאמור. כמו כן, שינוי כזה יכול לשמש בסיס לטענה שעניינה פגיעה באינטרס הציפיה של מציעים פוטנציאליים, בהתייחס לכך שהם לא ניגשו למכרז מתוך הנחה שלא יעמדו בתנאיו המקוריים. מובן כי הדבר עלול לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז.
מניעים נפוצים לביצוע שינויים בחוזה
הרצון לשנות את תנאי ההתקשרות המוגדרים בחוזה, עשוי לנבוע ממניעים שונים. דקל (“שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז“, משפט ועסקים, ה’ (תשס”ו)), מונה מספר מניעים נפוצים:
מניעים לגיטימיים:
- שינוי ממשי בנסיבות – החוזה המקורי אינו משרת את צרכי הרשות, או את תכלית ההתקשרות.
- אי עדכון של תנאי ההתקשרות יביאו להתקשרות לא יעילה לרשות. כך לדוגמה, התפתחות טכנולוגית שלא היתה ידועה בעת ניסוח המכרז.
- רצון להוזיל את ההתקשרות, כך שתתאים למגבלות התקציב של הרשות.
- רצון להרחבת ההתקשרות לרכישת שירותים או מוצרים נוספים, מאותו הספק.
מניעים בלתי לגיטמיים:
- רצון להיטב עם הזוכה, מטעמים העומדים בניגוד לאינטרס הציבורי.
- עצלנות של נציגי הרשות, שלא לצאת למכרז חדש, כאשר ההתקשרות עומדת לפוג.
- עצלנות / אדישות של נציגי הרשות לאכוף את החוזה ככתבו וכלשונו, על הספק.
שינוי תנאי ההתקשרות, אינו חייב להתבטא בשינוי מפורש של החוזה. הדבר יכול להיעשות גם במחדל, משמע אי-אכיפה על הפרת החוזה ע”י הספק. הבלגה זו מהווה, למעשה, הסכמה שבשתיקה לשינוי תנאי החוזה. וראה עת”מ (י-ם) 834/02 פז נ’ קק”ל.
האם ניתן לשנות תנאים בחוזה?
שינוי בתנאי ההתקשרות לאחר מכרז, והחלטה מינהלית לאשר פעולה כזו, מצויה בתפר שבין השלב המכרזי לשלב החוזי. על פי הדין, חלות מגבלות חמורות על ניהול מושא ומתן בין הרשות למציע, טרם השלמת ההתקשרות. זאת על מנת שלא לחתור תחת השוויון בין המציעים. וכך תקנה 18א לתקנות חובת המכרזים: “לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז“. מהעבר השני, כשהשלב המכרזי הושלם, ונחתם חוזה, המגבלות אינן חלות באותו אופן. עם זאת, עריכתו של מכרז ברקע להתקשרות החוזית, מוסיפה להיות עובדה בעלת משמעות. במילים אחרות, אין להלום מצב שבו מעבר פורמאלי בלבד לשלב החוזי, יאפשר לפתוח דיון מחודש בתנאי התחרות, ללא קשר לתנאי המכרז ולשיקולים שעמדו ביסודם בשלב המכרזי.
בית המשפט העליון, בחן את השאלה בהקשרה המינהלי. כלומר, בעצם ההבחנה בין מישור הסמכות, לבין מישור שיקול הדעת.
- הסמכות. סמכות ההחלטה בדבר שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז, במכרזים מכוח חוק חובת המכרזים (רשויות המדינה) – היא של ועדת המכרזים, בהתאם לתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים. לוועדת המכרזים המומחיות המקצועית, והיכרות מעמיקה עם פרטי המכרז. לכן, ביכולתה להעריך את השלכותיו של השינוי המבוקש מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. הביקורת השיפוטית על החלטות וועדת המכרזים תיעשה על פי אמות המידה הנוגעות להיקף ההתערבות בתי המשפט בהחלטות רשויות מינהליות. במכרזי הרשויות המקומיות, אין סמכות לוועדת המכרזים לערוך שינויים בתנאי ההתקשרות, לאחר שנחתם חוזה עם הזוכה במכרז.
- שיקול הדעת. מהו “שינוי מהותי”, מתי השינוי מוצדק, ומתי ייפגע עקרון השוויון? השופטת ברק-ארז סבורה כי השיקולים העיקריים הצריכים לעניין הם שינוי הנסיבות, או עובדות שלא הובאו בחשבון. שיקולים נוספים הם חלוף הזמן מאז ההתקשרות, מורכבות המכרז, היקפו, ומשך ההתקשרות העתידית בין הצדדים.
ביהמ”ש העליון החליט להימנע בפסק הדין מקביעת חזקה לפיה שינוי מאוחר של תנאי בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – אסור. אולם חזקה זו, ניתנת לסתירה. בית המשפט העליון נמנע גם מלקבוע מבחנים לסתירת אותה חזקה.
צורך בתכנון מקדים של המכרז ושל החוזה
בתהליך העבודה של בניית המכרז, מקבל עורך המכרז, עשרות החלטות. אלה משפיעות, כמובן, על כללי ונוסח המכרז, ועל הזוכה שייבחר. אולם יש צורך בתכנון מקדים ומדויק, בתרחישים שונים ולמשך שנים ארוכות. כפי שקבע בית המשפט, ב-עת”מ 21698-03-18 צמד הגליל בע”מ נ’ מועצה מקומית ערערה בנגב –
“… תוקפם המחייב של מסמכי המכרז מבוסס, בין השאר, גם על דוקטרינת “החוזה הנספח”, כאשר תוכן החוזה הוא למעשה כללי ההתמודדות במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג, אשר בהסתמך עליו גורמים שונים מקבלים החלטות ומבצעים פעולות, חלקן בעלות משמעות כלכלית. בהתאם לכך, על מעצב המכרז לדעת כי לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות יהפכו כל פרטי המכרז לכאלו המחייבים את הרשות ולא ניתן יהיה לשנותם. קביעה זו מחדדת את הצורך בתכנון מפורט וקפדני של מסמכי ההתקשרות.”
שינוי תנאים בהסכם בעקבות הלחימה חרבות ברזל
מרבית ההסכמים אותם עורכות רשויות, כוללים סעיף “כוח עליון“. תניה זו מסדירה את חובות וזכויות הצדדים, בקרות אירועים בלתי צפויים שאינם בשליטתם, ושלא יכלו לצפות אותם בעת כריתת ההסכם. הוראות אלה יכולות להיות מנוסחות כך שהיכולת להשתחרר מחיובים מסוימים, להשהות אותם, לדחותם או לבטלם, קטנה או גדולה מאשר זו הקיימת בשגרה.
מנגנון נוסף במצבי המלחמה, הוא מנגנון התאמת החוזה לנסיבות משתנות. במנגנון זה, בהתרחש אירוע קיצוני ושינוי נסיבות משמעותי ובלתי צפוי, עשויים הצדדים להידרש, מכוח חובת תום הלב, להתאים את החוזה הקיים ולהימנע מעמידה דווקנית וחסרת תום לב על קיום החוזה כלשונו. מנגנון זה מאפשר לצדדים, אם הם מעוניינים בכך, לנהל משא ומתן בתום לב על מנת להתאים את מערכת היחסים ביניהם לנסיבות החדשות שנוצרו. הצדדים יכולים לגבש הסכמות וחלוקת סיכונים מחודשת.
לסיכום
שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, מעוררים אי-נחת. גם כאשר השינויים בהתקשרות עומדים באמות המידה שנקבעו, עלול הדבר ליצור פגיעה במראית פני הצדק. הדילמה היא בין השיקולים המחייבים הסדר גמיש, לבין שיקולים המחייבים הסדר קשיח. בסופו של דבר, אין לשלול את האפשרות לערוך שינויים בהסכם ההתקשרות, על מנת לאפשר את קיומו של הפרויקט, ובלבד שלא תהא בכך העדפה פסולה. מכאן, שלא שינוי בחוזה לאחר זכיה, ייפסל על ידי בית המשפט. אך, כאשר השינוי משנה בדיעבד את התנאים, ופוגע בעיקרון השוויון, הרי שניתן – ואף צריך – את מעורבותו של בית המשפט, במסגרת עתירה מנהלית.
ליווי עורך דין מכרזים
למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בעריכת מכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובסיוע לחברות, עמותות, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. מוזמנים להצטרף ללקוחותינו הרבים בתחום דיני המכרזים. צרו קשר עם עורך דין מכרזים.
