top image

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

לכל מכרז שעורכת רשות, מצורף חוזה (הסכם התקשרות), המהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז. חוזה זה מגדיר במדויק את צרכי הרשות, ואת הדרישות מהמציע הזוכה. המציעים, המגישים את ההצעה במכרז, אינם רשאים לחרוג או להשיג על תנאים אלה, או שהצעתם תיפסל. אלא שלעיתים, ובמיוחד בהתקשרויות ארוכות טווח, מעוניינים הצדדים לשנות את הוראות החוזה, מסיבות שונות (שמרביתן לגיטימיות ורצויות ציבורית). מבחינת דיני המכרזים, שינוי זה עלול להביא לטענות מצד מציע שלא זכה במכרז, בדבר פגיעה בעיקרון השוויון: שהרי, לו היה השינוי נקבע עוד קודם לכן בתנאי המכרז, היה יכול המציע לשנות את הצעתו, ואף לזכות במכרז. אם כן, באילו מקרים ניתן לבצע שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, וכיצד לבצע זאת? סקירה.

 

שיקולים לשינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

ב-עע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו], דן בית המשפט העליון בנושא זה. ביהמ"ש קבע כי מנקודת מבט חוזית, השינוי יכול להיחשב לגיטימי ואף רצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת שני הצדדים לחוזה. הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות נובע לעתים קרובות משינויי נסיבות שלא היו צפויים במועד ניהול המכרז או אף במועד ההתקשרות עם הזוכה, באופן המצריך גמישות מסוימת מצד הצדדים לחוזה. הדברים אמורים במיוחד כאשר מדובר בהתקשרות חוזית בין רשות מינהלית לזכיין בעקבות מכרז מורכב, רחב-היקף וארוך טווח.

לעומת זאת, מן הפרספקטיבה של דיני המכרזים, השינוי עלול לעמוד במתח עם החובה לנהוג בשוויון בין המציעים במכרז, וזאת במישור היחסים שבין הרשות המינהלית לצדדים שלישיים, ובהם מציעים אחרים במכרז, כמו גם מציעים פוטנציאליים. שינוי של תנאי ההתקשרות בדיעבד עשוי במקרים מסוימים להקים טענה מצד מציע שלא זכה במכרז לפיה לו היה השינוי נקבע עוד קודם לכן בתנאי המכרז, היה בו כדי להשפיע על תוצאתו. כמו כן, שינוי כזה יכול לשמש בסיס לטענה שעניינה פגיעה באינטרס הציפיה של מציעים פוטנציאליים, בהתייחס לכך שהם לא ניגשו למכרז מתוך הנחה שלא יעמדו בתנאיו המקוריים. מובן כי הדבר עלול לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז.

 

האם ניתן לשנות תנאים בחוזה?

הפעולה של עריכת שינוי בתנאי ההתקשרות לאחר מכרז, ולמעשה ההחלטה המינהלית לאשר פעולה כזו, מצויה בתפר שבין השלב המכרזי לשלב החוזי. על-פי הדין, חלות מגבלות חמורות יחסית על ניהול משא ומתן בין הרשות לבעל ההצעה הזוכה בטרם השלמת ההתקשרות עמו, וזאת כדי שלא לחתור תחת השוויון בין המציעים במכרז. כאשר השלב המכרזי הושלם בחתימה על חוזה, מגבלות אלה אינן חלות באותו אופן, אך עריכתו של מכרז ברקע להתקשרות החוזית מוסיפה להיות עובדה בעלת משמעות. בית המשפט בוחן את השאלה האם ניתן לשנות תנאים בחוזה, בהקשר המשפט המינהלי: הבחנה בין מישור הסמכות, לבין מישור שיקול הדעת.

  • הסמכות להחליט על שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז מסורה לוועדת המכרזים, וזאת על-פי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים. לוועדת המכרזים המומחיות המקצועית, וכן היכרות מעמיקה עם פרטי המכרז. על כן, ביכולתה להעריך באופן מיטבי את השלכותיו של השינוי המבוקש על המכרז מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. הביקורת השיפוטית על החלטות וועדת המכרזים תיעשה על פי אמות המידה הנוגעות להיקף ההתערבות בתי המשפט בהחלטותיהן של רשויות מינהליות, תוך התחשבות במאפייניה של הרשות הנוגעת בדבר.
  • שיקול הדעת לבחון מה ייחשב ל"שינוי מהותי" בתנאי המכרז (אשר ועדת המכרזים תהא מוסמכת לבחנו ולאשרו), באילו מקרים ייחשב השינוי כמוצדק וראוי, ובאילו מקרים יש לראות את שינוי התנאים בחוזה, כפוגעים בעיקרון השוויון בין המציעים במכרז? כב' השופטת ברק-ארז סבורה כי השיקולים העיקריים הצריכים לעניין הם שינוי הנסיבות (נסיבות בלתי צפויות, עובדות שלא הובאו בחשבון); חלוף הזמן מאז ההתקשרות; מורכבותו של המכרז; היקפו; ומשך ההתקשרות העתידית בין הצדדים.

 

לסיכום

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, מעוררים אי-נחת. גם כאשר השינויים בהתקשרות עומדים באמות המידה שנקבעו לעניין זה, עלול הדבר ליצור פגיעה במראית פני הצדק. אולם, בסופו של דבר, אין בו כדי לשלול את ההכרה באפשרות לערוך שינויים על מנת לאפשר את קיומו של הפרויקט, ושלא מתוך העדפה פסולה. מכאן, שלא כל מקרה של שינוי בחוזה לאחר זכיה במכרז, ייפסל על ידי בית המשפט. אולם, כאשר השינוי הוא כזה שבפועל משנה בדיעבד את תנאי המכרז, פוגע בעיקרון השוויון, הרי שניתן – ואף צריך – את מעורבותו של בית המשפט.

 

ליווי עורך דין מכרזים 

למשרד עורכי דין וולר ושות' ניסיון רב שנים בעריכת מכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובסיוע לחברות, עמותות, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. מוזמנים להצטרף ללקוחותינו הרבים בתחום דיני המכרזים. צרו קשר עם עורך דין מכרזים.

שתפו עם חברים
צרו איתנו קשר