שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

האם צדדים לחוזה שנכרת בעקבות מכרז, רשאים להכניס בו שינויים? ואם כן, באילו מקרים ניתן לבצע שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז? שאלות אלו מתעוררות כמעט בכל מכרז שעורך גוף ציבורי, ומובאת לפתחו של עורך דין מכרזים. דיני המכרזים החקוקים, והפסיקה, מסדירים באופן חלקי בלבד נושא זה, ואינם מספקים מענה חד-משמעי לשאלה זו. זאת, בין היתר, מכיוון ששינויים בתנאי החוזה נעשים לרוב רחוק מעין הציבור ומעין המתחרים האחרים. מאמר זה יסביר את הסוגיה המשפטית, את הפסיקה העדכנית, ואת הפתרונות המוצעים.

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

לכל מכרז מצורף חוזה, המהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז. חוזה זה מגדיר במדויק את צרכי הרשות, ואת הדרישות מהמציע הזוכה. המציעים, המגישים את ההצעה במכרז, אינם רשאים לחרוג או להשיג על תנאים אלה, או שהצעתם תיפסל. אלא שלעיתים, ובמיוחד בהתקשרויות ארוכות טווח, מעוניינים הצדדים לשנות את הוראות החוזה, מסיבות שונות, שמרביתן לגיטימיות, ורצויות ציבורית. מבחינת דיני המכרזים, שינוי זה עלול להביא לטענות מצד מציע שלא זכה במכרז, בדבר פגיעה בעיקרון השוויון. שהרי, לו היה השינוי נקבע קודם לכן, במכרז, היה יכול המציע לשנות את הצעתו, ואף לזכות.

שיקולים לשינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז

ב-עע”מ 877/21 ממ”ל מפעלי מיחזור לישראל בע”מ נ’ מדינת ישראל, קבע בית המשפט העליון כי מבחינה חוזית, השינוי יכול להיחשב לגיטימי ואף רצוי, כל עוד הוא נעשה בהסכמת הצדדים. מנקודת המבט החוזית, אין משמעות אם מדובר בשינוי חוזה קיים, או בכריתת חוזה חדש. הצורך לשנות את תנאי ההתקשרות נובע לעתים קרובות משינויי נסיבות שלא היו צפויים במועד ניהול המכרז או אף במועד ההתקשרות עם הזוכה, באופן המצריך גמישות מסוימת מצד הצדדים לחוזה.

לעומת זאת, מהפרספקטיבה של דיני המכרזים, השינוי עלול לעמוד במתח עם חובת השוויון בין המציעים. הקושי הוא בכך שנכרת חוזה בעקבות התמודדות בתנאים שוויוניים, במכרז. הצורך לבחון את הלגיטימיות היא מנקודת המבט של דיני המכרזים, ולא של דיני החוזים. שינוי תנאי ההתקשרות בדיעבד עשוי להקים טענה מצד מציע שלא זכה, כאמור. כמו כן, שינוי כזה יכול לשמש בסיס לטענה שעניינה פגיעה באינטרס הציפיה של מציעים פוטנציאליים, בהתייחס לכך שהם לא ניגשו למכרז מתוך הנחה שלא יעמדו בתנאיו המקוריים. מובן כי הדבר עלול לפתוח פתח לעקיפת תנאי המכרז.

מניעים נפוצים לביצוע שינויים בחוזה

הרצון לשנות את תנאי ההתקשרות המוגדרים בחוזה, עשוי לנבוע ממניעים שונים. המלומד ע’ דקל (“שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז”, משפט ועסקים, ה’ (תשס”ו), מונה מספר מניעים נפוצים:

מניעים לגיטימיים:

• שינוי ממשי בנסיבות – החוזה המקורי אינו משרת את צרכי הרשות, או את תכלית ההתקשרות.
• אי עדכון של תנאי ההתקשרות יביאו להתקשרות לא יעילה לרשות. כך לדוגמה, התפתחות טכנולוגית שלא היתה ידועה בעת ניסוח המכרז.
• רצון להוזיל את ההתקשרות, כך שתתאים למגבלות התקציב של הרשות.
• רצון להרחבת ההתקשרות לרכישת שירותים או מוצרים נוספים, מאותו הספק.

מניעים בלתי לגיטמיים:

• רצון להיטב עם הזוכה, מטעמים העומדים בניגוד לאינטרס הציבורי.
• עצלנות של נציגי הרשות, שלא לצאת למכרז חדש, כאשר ההתקשרות עומדת לפוג.
• עצלנות / אדישות של נציגי הרשות לאכוף את החוזה ככתבו וכלשונו, על הספק.

שינוי תנאי ההתקשרות, אינו חייב להתבטא בשינוי מפורש של החוזה. הדבר יכול להיעשות גם במחדל, משמע אי-אכיפה על הפרת החוזה ע”י הספק. הבלגה זו מהווה, למעשה, הסכמה שבשתיקה לשינוי תנאי החוזה (עת”מ (י-ם) 834/02 פז נ’ קק”ל).

האם ניתן לשנות תנאים בחוזה?

שינוי בתנאי ההתקשרות לאחר מכרז, והחלטה מינהלית לאשר פעולה כזו, מצויה בתפר שבין השלב המכרזי לשלב החוזי. על פי הדין, חלות מגבלות חמורות על ניהול מו”מ בין הרשות למציע, טרם השלמת ההתקשרות. זאת על מנת שלא לחתור תחת השוויון בין המציעים. כשהשלב המכרזי הושלם, ונחתם חוזה, המגבלות אינן חלות באותו אופן. עם זאת, עריכתו של מכרז ברקע להתקשרות החוזית, מוסיפה להיות עובדה בעלת משמעות. בית המשפט בוחן את השאלה בהקשר המינהלי: הבחנה בין מישור הסמכות, לבין מישור שיקול הדעת.

• הסמכות להחליט על שינויים בתנאי התקשרות שמקורה במכרז מסורה לוועדת המכרזים, וזאת על-פי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים. לוועדת המכרזים המומחיות המקצועית, והיכרות מעמיקה עם פרטי המכרז. לכן, ביכולתה להעריך את השלכותיו של השינוי המבוקש מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. הביקורת השיפוטית על החלטות וועדת המכרזים תיעשה על פי אמות המידה הנוגעות להיקף ההתערבות בתי המשפט בהחלטותיהן של רשויות מינהליות, תוך התחשבות במאפייניה של הרשות הנוגעת בדבר.
• שיקול הדעת מהו “שינוי מהותי”, מתי השינוי מוצדק, ומתי ייפגע עקרון השוויון? השופטת ברק-ארז סבורה כי השיקולים העיקריים הצריכים לעניין הם שינוי הנסיבות, או עובדות שלא הובאו בחשבון. שיקולים נוספים הם חלוף הזמן מאז ההתקשרות, מורכבות המכרז, היקפו, ומשך ההתקשרות העתידית בין הצדדים.

צורך בתכנון מקדים של המכרז ושל החוזה

בתהליך העבודה של בניית המכרז, מתקבלות על ידי עורך המכרז (ולעיתים – היועץ), עשרות החלטות. אלה משפיעות, כמובן, על כללי ונוסח המכרז, ועל הזוכה שייבחר. אולם יש צורך בתכנון מקדים ומדויק, לראות את ההליכים והצרכים של הגוף המינהלי, מעבר למכרז, בשלב החוזי, ולמשך שנים ארוכות. כפי שצויין ב-עת”מ 21698-03-18 צמד הגליל בע”מ נ’ מועצה מקומית ערערה בנגב –

“… תוקפם המחייב של מסמכי המכרז מבוסס, בין השאר, גם על דוקטרינת “החוזה הנספח”, כאשר תוכן החוזה הוא למעשה כללי ההתמודדות במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג, אשר בהסתמך עליו גורמים שונים מקבלים החלטות ומבצעים פעולות, חלקן בעלות משמעות כלכלית. בהתאם לכך, על מעצב המכרז לדעת כי לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות יהפכו כל פרטי המכרז לכאלו המחייבים את הרשות ולא ניתן יהיה לשנותם. קביעה זו מחדדת את הצורך בתכנון מפורט וקפדני של מסמכי ההתקשרות.”

לסיכום

שינוי תנאים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, מעוררים אי-נחת. גם כאשר השינויים בהתקשרות עומדים באמות המידה שנקבעו, עלול הדבר ליצור פגיעה במראית פני הצדק. הדילמה היא בין השיקולים המחייבים הסדר גמיש, לבין שיקולים המחייבים הסדר קשיח. בסופו של דבר, אין לשלול את האפשרות לערוך שינויים בהסכם ההתקשרות, על מנת לאפשר את קיומו של הפרויקט, ובלבד שלא תהא בכך העדפה פסולה. מכאן, שלא כל מקרה של שינוי בחוזה לאחר זכיה, ייפסל על ידי בית המשפט. אך, כאשר השינוי משנה בדיעבד את התנאים, ופוגע בעיקרון השוויון, הרי שניתן – ואף צריך – את מעורבותו של בית המשפט.

ליווי עורך דין מכרזים 

למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בעריכת מכרזים, בליווי וועדות מכרזים, ובסיוע לחברות, עמותות, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. מוזמנים להצטרף ללקוחותינו הרבים בתחום דיני המכרזים. צרו קשר עם עורך דין מכרזים.