סוגי ערבות במכרזים

מהי ערבות?

ערבות היא מנגנון משפטי-כלכלי, שמטרתו העיקרית היא להגן על צד כלשהו, על מנת להבטיח פיצוי במקרה בו יופר הסכם ע”י אחד הצדדים. לכל ערבות מצורף הסכם (“כתב ערבות“) ובו מפורטים אופי ההתחייבות, סכום הערבות, תקופתה ושמות הערבים. החקיקה בדיני המכרזים לא מטילה חובה על עורך המכרז לדרוש ערבות מהמציעים, והדבר נתון לשיקול דעתו הבלעדי של עורך המכרז. אולם, אם החליט עורך המכרז לדרוש ערבות, עליו לקיימה באופן דווקני. בתי המשפט מחמירים בנושא ערבויות המכרז, בשלב המכרזי, בשלב ההתקשרות, ואף לאחריה. קראו כאן על סוגי ערבות במכרזים. 

ערבות מכרז

ערבות המוגשת עם הגשת הצעה למכרז. בערבות זו מתחייב הגורם המנפיק שאם יזכה המציע במכרז (או לא יוכל לעמוד בתנאים המקדימים/ המתלים לחתימה על הסכם ההתקשרות), אך יבקש לסגת מהעסקה לאחר זכייתו – יפצה הגורם המנפיק את המוטב בסכום מסויים. תכלית נוספת של ערבות המכרז היא להבטיח את כשירות המציע, את מחויבותו למכרז ולהתקשרות. תכלית נוספת של ערבות המכרז היא שיקוף של החוסן הכלכלי ואיתנותו הכספית של המציע. נוכח תכליות אלו, לרוב, הגשת ערבות מכרז על ידי מציע, מהווה תנאי סף להגשת הצעה למכרז. ההלכה היא, ככלל, כי כל חריגה מנוסח הערבות שהתבקש על ידי עורך המכרז – תביא לפסילת ההצעה בכללותה. כלל זה מכונה “ההתאמה המלאה“, ומטרתו לוודא שוויון בין המציעים בהליך המכרזי.

במרבית המכרזים, ערבות מכרז תתקבל מאת בנק בישראל. עם זאת, לאחרונה ניתן גם לקבל ערבות מחברת ביטוח ישראלית שברשותה רישיון לעסוק בביטוח על פי חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ”א-1981 – אך בכפוף לאמור במסמכי המכרז.

ערבות בנקאית אוטונומית

במרבית המכרזים, דורש עורך המכרז ערבות עצמאית ובלתי תלויה (“ערבות בנקאית אוטונומית“). זוהי ערבות בעלת מעמד עצמאי, שתכליתה להבטיח פיצוי מהיר ופשוט לעורך המכרז, ללא צורך בהוכחת הפרה, נזק, וללא תלות ברצונו של המציע. במרבית המקרים, נוסח הערבות הנו נוסח אחיד, וסכומה עד 5% משווי ההתקשרות. אולם, במכרזים בסכומים נמוכים, במכרזים לבעלי מקצועות חופשיים, או בהתאם לשיקולים נוספים, אפשר להקטין את הסכום, ואף לוותר על הערבות. בתום ההליך המכרזי, או עם מסירת הודעת הזכיה, ערבות המכרז תוחזר למציעים שלא זכו. המציע הזוכה יחליף את ערבות המכרז, בערבות ביצוע (כפי שתפורט להלן), כתנאי לחתימת הסכם התקשרות.

פגמים בערבות מכרז

בתי המשפט מקפידים ומדגישים את חשיבותה של ערבות המכרז. ברובם המכריע של המקרים, פגם בערבות שצירף מציע להצעתו, מהווה “פגם מהותי”, הפוגע בשוויון שבין המציעים. יש להדגיש כי המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון הוא ברמה הפוטנציאלית. קרי, אין כלל צורך להוכיח את התממשות הפגיעה. כלל ההתאמה המלאה קובע כי נדרשת זהות מוחלטת בין נוסח הערבות שנדרש, לבין נוסח הערבות שצורף להצעה. העדר תאימות זו יכול להתבטא בגריעת, הוספת או שינוי תנאי בערבות; בשוני בין שם המציע, לבין הנוסח המופיע בכתב הערבות; בסכומים; בהצמדות למדדים; או אף בהגשת ערבות בנוסח שונה לחלוטין מהנדרש. וכפי שכתב כב’ השופט רובינשטיין (עע”מ 5834/09 אדמונית החורש בע”מ נ’ המוסד לביטוח לאומי) –

“… על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק “בשבע עיניים” … את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית … כך מקל וחומר בערבויות, ומקל וחומר בן בנו של קל וחומר במקום שנוסח מחייב של הערבות צורף למסמכי המכרז …” 

כלל ההתאמה המלאה חלה גם במקרים בהם הערבות משפרת את מצב עורך המכרז, מעבר לנדרש על ידו (דוגמת תאריך מאוחר יותר, סכום גבוה יותר בערבות, וכו’). להרחבה בנושא ערבות מיטיבה, לחצו כאן.

טיפים מקצועיים לערבות מכרז:

• יש לעשות שימוש בנוסח אחיד של ערבות מכרז. על עורך המכרז למלא טופס ערבות על כל פרטיו, לרבות סכום הערבות ותאריכי תוקפה של הערבות, ולמעט שם המציע, פרטי הבנק/חברת הביטוח וחתימת הבנק/חברת הביטוח. עורך המכרז יצרף טופס זה למסמכי המכרז.
• מומלץ שלא לנקוב באחוז (%) מההתקשרות, אלא בסכום כספי, סופי, ב-ש”ח.
• יש לנקוב בתאריך פקיעת הערבות, במדויק. מומלץ שלא לנקוב במשך זמן (90 ימים, 120 ימים וכדומה), מכיוון שהדבר מוביל לבעיות בחישוב התקופה, ולדיונים משפטיים. הבעיה אף מתחדדת, במקרים בהם נדחים המועדים במכרז.
• גם ערבות המכרז, מהווה חלק מההוראות עליהן ניתן להשיג במסגרת השאלות והתשובות מול עורך המכרז.

משיכת ערבות מכרז

עם ההכרעה במכרז, נמסרת למציעים הודעה בדבר זכייתם/ אי זכייתם במכרז. בשלב זה יוצאים המציעים המפסידים מן התמונה, ואילו המציע הזוכה מוזמן לחתום על חוזה בינו ובין הגוף עורך המכרז. עם החתימה על החוזה, מוחלפת הערבות שצורפה להצעת הזוכה, בערבות שתפקידה להבטיח ביצוע נאות של ההתקשרות (״ערבות ביצוע״). את ערבויות המציעים שהפסידו במכרז, מחזיר עורך המכרז לבעליהן, או שהמציעים מבקשים זאת ביוזמתם.

בית המשפט העליון (ע”א 7699/00 טמג”ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע”מ נ’ רשות הניקוז קישון) פסק, ברוב דעות, כי מתמודד העותר לבית המשפט להכריז על הצעתו כהצעה הזוכה, חייב להשאיר את ערבות המכרז בתוקף למשך כל תקופת ההליך המשפטי. דעת המיעוט (כב’ השופט חשין), גרסה כי אין לראות בהשבת כתב־הערבות למציע כיוצרת השתק מלטעון לזכייתו במכרז. על אף שהלכה זו שרירה וקיימת, במהלך השנים היא “צומצמה”, בהבחנה העקרונית של הגורם המבקש את השבת הערבות. נראה, ככלל, כי כאשר המציע מבקש למשוך את הערבות – מכל סיבה שהיא – ייראו אותו ברגיל כמי שויתר על הטענה לזכייה במכרז. מנגד, כאשר עורך המכרז שולח/ מוסר את הערבות לידי המתמודד (שלא ביוזמת המתמודד, ואפשר שאפילו בניגוד לרצון המתמודד), הרי שאין לראות בכך ויתור על זכותו לתקוף את החלטות וועדת המכרזים.

חילוט ערבות מכרז

חילוט ערבות מכרז נועדה לשרת שתי תכליות עיקריות: הבטחת רצינות כוונותיו של המציע, ומתן ביטחון מסויים לעורך המכרז, שיוכל לשפות את עצמו על נזקים שייגרמו לו (ללא צורך בהוכחת נזק). עמד על הדברים כב’ השופט חשין בעניין טמג”ש (ראה לעיל) –

“ערבות הנדרשת כתנאי להשתתפות במכרז, ייעודה הוא ‘להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו’… גובה הערבות נגזר דרך כלל מגובה ההצעה, והוצאת ערבות כרוכה בנטל כספי – לעתים נטל כספי לא קל – המוטל על המשתתף במכרז. נכונותו של המציע לשאת בנטל ההוצאות הכרוכות בהוצאת הערבות מלמדת – ומכל מקום, עשויה היא ללמד – על רצינות המציע וההצעה, ויש בה בערבות כדי להקנות לבעל-המכרז ביטחון-מה כי יוכל לשפות עצמו על נזקיו – ולו באורח חלקי – אם יחזור בו המציע מהצעתו”

מקרים שכיחים לחילוט ערבות:

• המציע נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים.
• המציע מסר מידע מטעה, כוזב, או מידע מהותי בלתי מדוייק.
• המציע חזר בו מההצעה שהגיש למכרז, לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז.
• לאחר בחירת המציע כזוכה במכרז, הוא לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז, המהוות תנאי מוקדם להתקשרות. לדוגמה: אי הגשת ערבות ביצוע; אי הגשת ביטוחים, בנוסח הנדרש; ליקויים בהערכות מוקדמת לביצוע; אי השגת האישורים הנדרשים על ידי הספק; או אי עמידה בתנאים למימוש הזכיה.

על פניו, במצב דברים זה, חילוט הערבות הינה צעד בטוח, ומוסכם מראש על הצדדים. חלק מניהול הסיכונים העסקיים של הצדדים. אלא שבתי המשפט לא רואים זאת כך:

“חילוט הערבות אינו פעולה אוטומטית של ועדת המכרזים שאין בצידה שיקול דעת, אלא פעולה שיש לבצעה לאחר הפעלת שיקול דעת בדבר דרך ביצועה …. שיקול הדעת צריך להתבצע לפי מטרות הגשת הערבות והנסיבות הספציפיות של כל מקרה..” 

חובת שימוע טרם חילוט ערבות

כפועל יוצא מכך, על עורך המכרז להבהיר, במסמכי המכרז עצמם, את מטרות ערבות המכרז. זאת, על מנת שהמתמודדים ישימו לנגד עיניהם את הסיכונים, ויהיו מודעים לאפשרויות הספציפיות לחילוט, העומדות בפני עורך המכרז. שנית, טרם ביצוע חילוט ערבות, יש לערוך שימוע למציע הזוכה, ולתת לו הזדמנות נאותה ללמוד את הטענות כנגדו, להשמיע טענותיו ולהיות מיוצג. על וועדת המכרזים להבהיר למציע הזוכה, במכתב הזימון לשימוע, במפורש וברחל ביתך הקטנה, על האפשרות לחילוט הערבות. בפסק דין שניתן לאחרונה (עת”מ (ירושלים) 49495-12-22), הבהיר ביהמ”ש שרק הוראה בתנאי המכרז, המסמיכה את עורך המכרז לחלט סכום כלשהו שאינו בגדר “ערבות מכרז” – חוקית. משמע, עורך המכרז רשאי לחלט את ערבות המכרז, רק אם ציין זאת במפורש במסמכי המכרז.

שיקולי ועדת המכרזים בחילוט ערבות

ועדת המכרזים איננה “טריבונל שיפוטי”, ואינה נדרשת להכריע במחלוקת שבין המציע במכרז, לבין הגוף המינהלי. סדרי עבודתה יהיו בהתאם לחובותיה כגוף מינהלי, ובהתאם להוראות המכרז והדין. עליה לפעול בשוויון, בסבירות, במידתיות, בהגינות ובתום לב. בסוגיית חילוט הערבות, עליה לשקול כיצד להפעיל את סמכותה (ולא האם להפעיל את סמכותה).

ככלל, “ברירת המחדל” היא חילוט מלוא סכום הערבות. אולם, לוועדת המכרזים שיקול דעת ומכוחו של שיקול דעת זה היא חייבת לשקול כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. היא רשאית אפוא ואף חייבת, במקרים המתאימים, לסטות מנקודת המוצא האמורה ולהפחית את הסכום המחולט – ואף כדי היעדר חילוט במקרים מסוימים. גם במקרה בו החליטה וועדת המכרזים על חילוט הערבות, עליה לנהוג בסבירות ובמידתיות, גם בשאלת היקף חילוט הערבות. בין היתר, על הוועדה לשקול את הנזק שנגרם לעורך המכרז (או שעלול להיגרם לו), בפועל; את תום ליבו של המציע; את רצונו של המציע לקיים את דרישות המכרז; את הנסיבות הספציפיות, הפנימיות או החיצוניות; את שאלת התנהלותה של הרשות המינהלית והגינותה בניהול המכרז; ועוד. אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, ומכל מקום – נטל הוכחת התקיימות נסיבות אלה, מוטל על המציע הזוכה.

ב-עת”מ (י-ם) 59474-06-19‏ ‏בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל, קבע בית המשפט כי הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל, הוא רק אחד מבין השיקולים שעל הרשות לשקול בבואה להחליט על שיעור חילוט הערבות. עם זאת, אין המדובר בשיקול בלעדי: וודאי שאין לקבל טענה כי מצב בו לא נגרם נזק בפועל משמעו, בהכרח, ביטול החילוט.

התערבות בית המשפט בנושא חילוט ערבות

באופן כללי, וכך גם בכל הקשור בסוגיית חילוט ערבות המכרז, בדיני המכרזים עומד לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב. כל עוד ההחלטה שקיבלה ועדת המכרזים היא החלטה העומדת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובהתחשב במתחם שיקול הדעת המסור לה, לא יתערב בית המשפט בהחלטתה ולא ישים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. וראה לעניין זה את עת”מ 24524-42-24 איי ווי סי מערכות בע”מ נ’ שר התקשורת ואח’.

חילוט ערבות (פיצויים מוסכמים) או פיצויי קיום?

כאשר עורך המכרז בוחר לממש את זכותו ולחלט את הערבות הבנקאית של המציע, חלות על הוראות סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל”א-1970. עורך מכרז שמעוניין לתבוע את נזקיו מידי מציע במכרז יכול לבחור באחת משתי דרכים חלופיות: לתבוע את הפיצויים המגיעים לו, שככלל, יהיו פיצויי קיום. לחילופין, לחלט את הערבות הבנקאית בתור פיצוי מוסכם. וכפי שפסק בית המשפט ב-ע”א 2251/05‏ ‏ואן דאם נ’ דניאל כהן (ולאחרונה ב-ע”א 4832/23 ‏אל מול הים בע”מ נ’ עיריית בת ים) –

 “להוראת חוק זו שתי נפקויות עיקריות. הראשונה היא, כי ככלל, נפגע לא יוכל לחלט כספים, ובו זמנית לתבוע את נזקו הממשי. כלל זה נלמד מהוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, לפיו בידי הנפגע הבחירה האם לתבוע את הפיצויים המוסכמים או פיצויים בגין נזקו הממשי; ובבוחרו בדרך האחת, אין בידו לילך גם בשנייה. ברוב המקרים, מדובר בדרכים חלופיות, ולא מצטברות. הדרכים תהיינה מצטברות רק מקום בו נקבעו פיצויים עבור ראשי נזק שונים, למשל, כאשר הפיצויים המוסכמים ייקבעו בעבור נזק ספציפי…משמעותו המעשית של הדבר היא, כי צד שמימש את הוראת החילוט שבחוזה, אינו יכול עוד לתבוע פיצויים בגין נזקו הממשי, וכן להיפך“

ערבות ביצוע 

סוג נוסף של ערבות, היא ערבות ביצוע. ערבות זו מוגשת ע”י המציע שזכה במכרז, או על ידי ספק שנבחר בלא מכרז. מטרת ערבות ביצוע הנה לשמש ערובה, לצורך הבטחת ביצוע החוזה שנכרת בינו לבין הרשות המזמינה, מכוח המכרז. תשומת הלב: ערבות ביצוע נועדה להבטיח את ביצוע העבודות, ולא את טיבן או את תקופת הבדק.

לאחר ההכרזה/ ההודעה על ההצעה הזוכה, על המציע הזוכה להחליף את ערבות המכרז בערבות הביצוע, תוך שהוא משלים את יתר התנאים לצורך מימוש הזכיה. ערבות הביצוע תהיה ערבות בנקאית או ערבות מחברת ביטוח, בנוסח שצורף למסמכי המכרז. על פי רוב, סכום ערבות ביצוע הנו בין 5% ל-10% משווי ההתקשרות (ב-ש”ח), והערבות תכלול מע”מ. תוקף הערבות – לרוב, לפחות 30 יום אחרי המועד הצפוי לקבלת הטובין/ השלמת השירות/ השלמת העבודה, ותימשך על פי נסיבות העניין. שכן נועדה להבטחת מימוש החוזה.

הערבות תהיה צמודה בהתאם לתנאי ההצמדה של העסקה. בעסקאות בהן התחייב עורך המכרז לתנאי תשלום צמודים למדד כלשהו או למטבע זר – יהיו תנאי ההצמדה של הערבות זהים לתנאי התשלום.

ערבות ביצוע אוטונומית

ערבות ביצוע אוטונומית היא ערבות עצמאית ובלתי תלויה. היא עומדת בפני עצמה, במנותק מהיחסים החוזיים שבין הצדדים (“עסקת היסוד”). עקרון העצמאות מבסס את יתרון הערבות, בהיותה נפרדת ובלתי תלויה בעסקת היסוד. במילים אחרות, ניתן לממש את הערבות לדרישת המוטב, מבלי שהוא נדרש להודיע, לבסס או לנמק את דרישתו. זאת, בניגוד לערבות ביצוע “רגילה”, הניתנת למימוש רק בהחלטה שיפוטית, להוכחת הפרת ההסכם על ידי הזוכה במכרז. עם זאת, למרות שאין צורך להוכחת עילה מתחום עסקת היסוד על מנת לממש את הערבות, בהתקיימות חריגים מצומצמים (מרמה, שרירות, התנהגות חמורה או נסיבות מיוחדות אחרות), תידרש הוכחת עילה.

הפחתת סכום ערבות הביצוע

בהתקשרויות לטווחי זמן ארוכים, או בהתקשרויות הכוללות אבני דרך, רשאי עורך המכרז לקבוע הוראות להפחתה מדורגת של סכום ערבות הביצוע. במקרים אלה, מומלץ לגוף הציבורי להתייחס לסיכונים הכרוכים בהפחתת הערבות וכן ליתרה הכספית של שווי ההתקשרות.

ערבות טיב

ערבות טיב (מכונה גם “ערבות בדק“) מיועדת להבטחת טיב העבודה עפ”י התנאים בהסכם בין הצדדים. לרוב, להבטחת אחריות הספק על טובין, שירותים או מקרקעין. תוקפה של ערבות הטיב הינה לפי תקופת האחריות שנקבעה בהסכם ההתקשרות. לפיכך, עם סיום העבודות מכוח המכרז, ערבות טיב תחליף את ערבות הביצוע, ותהיה בתוקף מתום תקופת ההתקשרות ועד לסיום תקופת האחריות, בהתאם למסמכי המכרז. לרוב, גובה ערבות הטיב מהווה בין 2% ל-5%, כולל מע”מ, מסכום ההתקשרות עם הספק.

ערבות מקדמה

מטרת ערבות זו לאפשר למציע הזוכה לקבל מקדמה כספית על השירות או המוצר אותם יספק, בכדי לאפשר לו להצטייד בכלים, ציוד או כוח אדם, לבצע תכנון מפורט וכיוצ”ב. מנגד, ערבות זו מבטיחה לעורך המכרז לקבל את כספי המקדמה ששילם במידה וטובין/ השירות לא יסופקו. ככל שניתנת ערבות מקדמה, היא תהיה בשיעור 100% מגובה המקדמה.