מהן אמות מידה?
אמות מידה הן הדרישות שעל המתמודדים במכרז להציג ולקיים בהצעתם, לדרישת עורך המכרז. אלה יהיו בסיס בידי ועדת המכרזים לצורך השוואה בין ההצעות השונות, וקנה מידה לבחירת ההצעה המקנה את מרב היתרונות לעורך המכרז. קביעת אמות מידה ומשקלות, מאפשרים לעורך המכרז לעצב את המכרז, באופן המתאים במדויק לצרכיו ולהעדפותיו. מן העבר השני, חובתו של עורך המכרז לקבוע אותן מראש ולפרסמן. פעמים רבות נכשלים עורכי המכרזים, וכושלות ועדות המכרזים, באופן ניסוח אמות המידה, בחישוב, או בהנמקות בעת הבחירה. לעיתים, נוטלות ועדות המכרזים חופש לעצמן, בעת הבדיקה, לשנות את אמות המידה או המשקלים – ובכך פוסלות את המכרז כולו. סקירת פסיקה, מסקנות ולקחים.
תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים: אמות מידה לבחירת ההצעה במכרז
תקנה 22(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993, קובעת כי אמות המידה לבחירת ההצעה, המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה, כולן או חלקן:
“(1) המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין;
(2) איכות הטובין או המקרקעין, העבודה או השירות המוצעים, או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז;
(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו;
(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות;
(5) דרישות מיוחדות של עורך המכרז;
(6) התנהלותו של המציע בנוגע לשמירת זכויות עובדים, לרבות קיומה של חוות דעת שלילית בכתב או דוח ביקורת שלילי בעניין זה, מאת משרד שאתו התקשר המציע במהלך שלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז.”
פירוט אמות המידה
תקנות 22(ב) ו-(ג) לתקנות חובת המכרזים קובעות כי ועדת המכרזים תכלול את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז, ואת אופן שקלולם. ככל שקבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –
“(1) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי שיינתן להצעות בשל המחיר המוצע או המבוקש, לפי העניין, לעומת ניקוד האיכות ואת אופן שקלולם;
(2) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו; ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו.”
ההיגיון העומד בבסיס חובת הפירוט והפרסום, נועד לאפשר למציעים לכלכל את צעדיהם בהכנת ההצעה, ואף להעריך בצורה טובה את סיכוייהם. משכך, על עורך המכרז לפרסם את אמות המידה, באופן ברור, נהיר ומפורט. פגיעה בעקרון זה, מהווה, לרוב, פגם מהותי, ותוצאתו האפשרית ביטולו של המכרז. וראה לעניין זה עת”מ (חי’) 39567-12-14 ואכד נ’ המועצה המקומית ג’דיידה מכר.
חובת פרסום קריטריונים פנימיים להערכה
ההלכה המשפטית היא, כי קיימת חובה לפרסם את כלל הקריטריונים המהותיים המשמשים להערכת ההצעות. עיקרון זה נגזר מחובת ההגינות המנהלית ומעקרון השוויון, ונועד להבטיח כי כל המציעים יוכלו להתמודד על בסיס שווה ולכלכל את צעדיהם בהתאם. ואולם, הפסיקה (עת”מ 4607/16 Alstom Transport SA ואח’ נ’ נת”ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע”מ ואח’), הכירה בחריגים מצומצמים לחובת הפרסום המלא. החריג הרלוונטי הוא כאשר אי הפרסום אינו פוגע מהותית ביכולת המציעים להגיש הצעות תחרותיות.
קריטריונים פנימיים (נקראים גם “קריטריונים מתודולוגיים“, או “מפ”ל – מסמך פנימי לבדיקה“) מתייחסים לאופן שבו מיושמות אמות המידה הראשיות והמשניות בהליך הערכת ההצעות. זהו כלי אופרטיבי, המתרגם את תנאי הסף ואת אמות המידה, לקריטריונים מדידים וברורים. חשיבותו נעוצה ביכולתו לייצר סטנדרטיזציה ואחידות בתהליך בחינת ההצעות. שימוש במפ”ל מבטיח, ככל שניתן, שההליך בדיקת ההצעות יתבצע באופן שוויוני ואחיד.
איך וועדת המכרזים מנקדת את אמות המידה?
בעת שחברי ועדת המכרזים מנקדים את המציעים במכרז, עליהם לפעול בהתאם למספר כללים. הם אינם חופשיים לקבל החלטות כראות עיניהם ו”להמציא” אמות מידה או קריטריונים.
ניקוד פרטני לכל אחת מאמות המידה
כפי שנקבע ב-עת”מ (ת”א) 63659-07-17 קופי סנטר רמת אביב בע”מ נ’ אוניברסיטת ת”א, יש לפרט את הניקוד הפרטני, ביחס לכל אחד מהפרמטרים. בשום מקרה, אין לתת ניקוד גלובאלי. ביהמ”ש קבע כי מדובר בפגם של ממש, אשר פוגע ביכולת לקיים ביקורת עניינית על ניהול המכרז. הדבר משול לאי קיום חובת ההנמקה, ובלשון בית המשפט –
“… מדובר בפגם של ממש, שכן דרך זו של הענקת ציון גלובלי מנעה מהוועדה את היכולת לקיים ביקורת עניינית על האופן בו ניקד ארנון את הצעתה של העותרת. כך גם סוכלה באופן דומה יכולתו של בית המשפט להעביר את דרך הניקוד תחת שבט ביקורתו… יתר על כן, קביעת הניקוד המקסימלי שניתן להעניק בגין כל פרמטר נועדה להדריך ולהנחות את הבודקים מהו המשקל היחסי של כל אחד מן הפרמטרים הרלבנטיים, ולמנוע הטיות מצידם בשל מתן משקל יתר לפרמטר אחד, מעבר למשקל הראוי שיש לו בעיני וועדת המכרזים. המנעותו של ארנון מהליכה בתלם זה, עלולה היתה לפגום בשיקול דעתו, משום שאין לדעת האם נתן משקל ייתר לפרמטר מסויים, מעבר למשקל שהוועדה מצאה לנכון ליתן לו. למעשה, ההמנעות ממתן ניקוד פרטני לכל פרמטר בנפרד, משולה לאי קיום חובת ההנמקה ועלולה לגרום למתן ניקוד באופן שרירותי. מדובר איפוא בסטייה של ממש מדרך הפעולה שוועדת המכרזים עצמה קבעה מראש.”
היצמדות לאמות המידה שנקבעו מראש
עוד קבע בית המשפט, כי יש להיצמד לאמות המידה שנקבעו. אין לתת משקל, ואין לנקד, נתון, עובדה, אמות מידה או פרמטר, שלא נקבעו מראש במסמכי המכרז. כפי שקבע בית המשפט –
“החשש הוא שמתן משקל לאמת מידה נסתרת, שאין לה ביטוי פורמלי במסמכי המכרז, עלול לפתוח פתח למניפולציות כאלה ואחרות, שתכליתן למנוע זכייה ממי שחברי ועדת המכרזים אינם חפצים ביקרו. בנוסף, הדבר עלול לעוות ולהשפיע על הציון הסובייקטיבי שניתן למשתתפי המכרז בפרמטרים הרשמיים של המכרז, ביודעין או שלא ביודעין… התוצאה היא שבהחלט ייתכן כי הבודקים נתנו משקל ייתר לפרמטר הבלתי רשמי והבלתי גלוי של חוסר אמינות, על חשבון משקלם של פרמטרים רשמיים”.
אם עורך המכרז מעוניין לנקד את המשתתף, בהתאם לניסיונו עם המציע, לחיוב או לשלילה (“ניסיון רע“) – אין להתיר זאת. כך גם לשאלת האמינות של המציעים. הניקוד צריך לשקף, מהותית, את אמות המידה הנבחנות, ואת המידע שקיבלה ועדת המכרזים. התרשמות כללית, או הסתמכות על הניסיון הצבור בגוף הציבורי, ככל שלא נכתב במפורש באמות המידה – אינו בניקוד.
מה היקף שיקול הדעת של לוועדת המכרזים במתן ניקוד?
בית המשפט, כידוע, אינו יושב כ”ועדת מכרזים עליונה“, ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. בפרט, כאשר ההחלטה נוגעת למתן ציונים ולחלוקת ניקוד, עניינים המצויים ב”גרעין הקשה” של שיקול הדעת המקצועי של וועדת המכרזים. מתן הניקוד נסמך על ניסיונה ומומחיותה של הוועדה בתחום זה. כל עוד אין לגלות על פני ההחלטה טעות קיצונית, העולה מהמסמכים עצמם, לא יתערב בית המשפט. במילים אחרות, הביקורת השיפוטית נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה, והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, או שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי. וראה פס”ד עע”מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע”מ נ’ משרד הבריאות.
עם זאת, לאחרונה (ספטמבר 2024, עת”מ (י-ם) 70311-08-24 טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע”מ נ’ המועצה האזורית מטה יהודה), התערב בית המשפט המחוזי באותו “גרעין קשה” של שיקול הדעת של וועדת המכרזים, תוך שהוא קובע קביעה עקרונית, לפיה –
“אין דבר רחוק יותר מתפיסת היסוד של דיני המכרזים שבמרכזה עקרון השוויון, מסעיף איכות ההצעה, שבה מתנהלת ועדת המכרזים על פי שיקול דעתה הסובייקטיבי. נדרשת פסיקה שתחתור להצר את צעדיהן של ועדות מכרזים שסוברות לכלול במסמכי המכרז סעיף שמאפשר להן פתח רחב להכניס את שיקול דעתן הסובייקטיבי בדלת האחורית. בענייננו, החלטת ועדת המכרזים אינה יכולה עוד לעמוד. החלטת ועדת המכרזים תבוטל, כמו גם המלצת ועדת האיכות על נימוקיה…”
עדכון מביהמ”ש העליון: אמות מידה “אלסטיות” של איכות ההצעה – תקינות
בערעור בביהמ”ש העליון (עע”מ 17026-10-24 מוטורולה סולושנס ישראל בע’מ נ’ מועצה אזורית מטה יהודה), קבע העליון כי הקריטריונים של “איכות ההצעה”, אותם כינה בית המשפט המחוזי “אלסטיים”, נקבעו על ידי המחוקק עצמו בתקנה 22(א) לתקנות. אלו כוללים במפורש התייחסות לאיכות ההצעה, אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו וכד’. שנית, קבע בית המשפט העליון כי לועדת המכרזים הסמכות לקבוע גם קריטריונים המקנים לה שיקול דעת רחב בבחירת הזוכה במכרז, החורגים מעלות ההצעות בלבד, חרף המורכבות האפשרית בהפעלתם. ושלישית, תהה ביהמ”ש העליון האם היה מקום כי ביהמ”ש המחוזי יבטל לחלוטין את קריטריון איכות ההצעה, מבלי שהדבר התבקש כסעד בעתירה – דבר המהווה שינוי משמעותי בדיעבד של תנאי המכרז, ופגיעה בעיקרון השוויון.
בסופו של יום: שלילה גורפת של שיקול הדעת הסובייקטיבי של וועדת המכרזים בכל הקשור לניקוד האיכות, והחלפתו בניקוד מנהלי-טכני, איננו יכול להתקיים. השאיפה לאובייקטיביזציה מוחלטת של אמות המידה עומדת בניגוד למורכבות הטבועה בהליכי המכרז המודרניים. אף בפרמטרים “אובייקטיביים” לחלוטין (מחיר או ניסיון), קיים תמיד מרכיב של שיקול דעת בפרשנותם וביישומם. יתרה מזאת, השאיפה לאובייקטיביות מוחלטת עלולה לפגוע ביכולת ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת מקצועי ולהתאים את הבחירה לצרכים הספציפיים של המכרז. השיפוט הסובייקטיבי של האיכות מתקיימת דרך התנסויות אישיות, ממידע פומבי או אישי, מצרכים ייחודיים וממצבי צריכה ספציפיים. מידה מסוימת של שיקול דעת סובייקטיבי היא לא רק בלתי נמנעת, אלא אף רצויה, בנסיבות מסוימות.
מי חייב לנקד את אמות המידה?
למותר לציין כי לזהות הגורם המקצועי המנקד את איכות ההצעות, חשיבות רבה, שלא לומר – חשיבות מכרעת, בתוצאה הסופית. מה הדין כאשר מסמכי המכרז קובעים את הרכב הוועדה המקצועית המנקדת את איכות ההצעות, אך בפועל ניקדו גורמים אחרים (או חלק מהגורמים)? או כאשר ההצעות נוקדו בידי גורמים שונים? על פניו, הדבר מהווה פגיעה בשוויון, כיוון שהדעת נותנת כי מעריכים שונים יעריכו את תוכניות העבודה בהתאם לשיפוטם ולניסיונם האישי.
בית המשפט העליון, ב-עע”מ 58175-07-25 אלאימאן שירותי חברה ורווחה בע”מ נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים, קבע כי –
“…אחידות וניטראליות בדרכי הניקוד של ההצעות המוגשות במכרז אכן עומדות בליבת עקרון השוויון. לפיכך, ככלל, מוטב שניקוד כל אחד מרכיבי הציון שניתן להצעות השונות יעשה, בהעדר מניעה מעשית, בידי אותו גורם (אחידות הגורם המעריך) ועל פי אותה שיטה (אחידות מתודת ההערכה), ועד כמה שהדבר ניתן, אף ללא זיקה לזהות המציע (באופן אנונימי) ולניקוד שניתן ברכיבים אחרים (באופן בלתי תלוי).
אפס, לא בכל המכרזים ניתן להקפיד באופן מלא על כלל הדרישות הללו. כך, למשל, לעיתים עבודת ההערכה של רכיב מסוים מחייבת, בשל אילוצי הזמן, הסתייעות ביותר ממעריך אחד, וישנם מכרזים בהם לא ניתן, עם כל הרצון הטוב, לבצע התממה (אנונימיזציה) של תהליך ההערכה ביחס לרכיב זה או אחר (ולעיתים, לא ניתן לבצעה כלל). על כן, הבחינה של האופן בו נשמר עקרון השוויון ביחס לתהליך הניקוד היא לעולם תלוית הקשר ונסיבות…”
המסקנה היא כי עקרון השוויון מחייב אחידות בגורם המעריך, בשיטת ההערכה ובמידת האפשר גם באנונימיות של ההצעות (“מסך בערות”), כדי להבטיח ניטרליות והגינות בניקוד. עם זאת, דרישות אלו אינן מוחלטות, ויש לבחון את שמירת השוויון בהתאם לנסיבות המכרז ולמגבלות המעשיות.
האם ניתן לקבוע תנאי איכות למכרז לאחר פתיחת המעטפות?
המועצה המקומית מעלה עירון פרסמה מכרז פומבי. לאחר פתיחת מעטפות המציעים במכרז, בעת בחינת ההצעות, החליטה ועדת המשנה להוסיף קריטריונים לפיהם יינתן הניקוד. הוספת התנאים בדיעבד, מנעה את העמדת עורך המכרז על טעותו מראש בעת פתיחת ההליך.
כפי שקבע ביהמ”ש (עת”מ (חי’) 35980-03-20 תלמים – תעסוקה בע”מ נ’ מועצה מקומית מעלה עירון), הניסוח העמום והמעורפל של הקריטריונים החדשים, לו היה מוצג מראש כחלק מתנאי המכרז, היה מאפשר לבקש הבהרות או תיקון הטעויות. למועצה לא היתה תשובה עניינית כיצד ניתן לשנות את “כללי המשחק” בדיעבד. שינוי זה פוגע בעקרון השוויון בין המציעים, וגם כלפי משתתפים פוטנציאליים. הותרת דרך חישוב ההצעות, לשיקול דעת עורך המכרז, פוגע בעיקרון השוויון ובחובת ההגינות המינהלית. לפיכך, המכרז, בדרך בה ניהלה אותו המועצה – פסול, ודינו בטלות. וראו גם עת”מ (חי’) 34281-05-19 ביפר תקשורת ישראל בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ.
מסקנות ולקחים
עבור עורכי המכרזים:
- ניסוח אמות המידה, ומשקלה של כל מהן, חייב להיות בהיר ומפורט דיו. זאת, על מנת להנחות את ועדת המכרזים, ולאפשר למציעים פוטנציאליים לקבל את מלוא המידע.
- קביעת אמת המידה, צריכה להתבסס על שיקולים עניינים, סבירים ומידתיים.
- פרסום אמות המידה, והניקוד בגין כל אחת מהן – חיוני. הוא מאפשר למשתתפים להתאים את הצעותיהם, ולכלכל את צעדיהם בהתאם. כאשר אמות המידה ומשקלן מוסתרים, הדבר מעלה חשד לפגיעה בשוויון ובתחרות. בנוסף, הדבר מונע ממשתתף לפעול לקבלת הבהרות ובמידת הצורך אף מונע עתירה מינהלית. לפיכך, תוצאת אי-פרסום אמות המידה, עלול להוביל לביטולו של המכרז על ידי בית המשפט.
עבור ועדת המכרזים:
- לאחר קביעת משקלה של כל אמת מידה, לא רשאית הוועדה לסטות מהן. סטייה כזו מהווה שינוי של תנאי המכרז.
- יש לתת ניקוד ומשקל, לכל אמת מידה. אין לצרף את אמות המידה או לתת ניקוד כללי, במקום בו פירט עורך המכרז את אמות המידה. ככל שניתן, יש לנמק, בתמצית, את ההחלטה.
- אין להסתמך על מידע נוסף או אחר, הידוע לחבר/י ועדת המכרזים, לצורך ניקוד אמות המידה.
- אין להתיר לוועדת משנה לפצל אמות מידה, לשנות ניקוד או משקלים. עליה לבחון את ההצעות, בהתאם לכללים שקבעה הרשות, מלכתחילה.
עורך דין מכרזים
בשונה ממרבית היועצים המשפטיים, עורכי הדין במשרד וולר ושות’ הנם בוגרי תפקידים בכירים במגזר הציבורי. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים ולחברות עסקיות, ההיכרות היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.
נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, CRO), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.
פורסם ביום 17/01/2023. עידכון אחרון: 09/04/2026.
