אמות מידה במכרז

אמות מידה הן הדרישות שעל המתמודדים במכרז להציג ולקיים בהצעתם, לדרישת עורך המכרז. אלה יהיו בסיס בידי ועדת המכרזים לצורך השוואה בין ההצעות השונות, וקנה מידה לבחירת ההצעה המקנה את מרב היתרונות לעורך המכרז. קביעת אמות מידה ומשקלות, מאפשרים לעורך המכרז לעצב את המכרז, באופן המתאים במדויק לצרכיו ולהעדפותיו. מן העבר השני, חובתו של עורך המכרז לקבוע אותן מראש ולפרסמן. פעמים רבות נכשלים עורכי המכרזים, וכושלות ועדות המכרזים, באופן ניסוח אמות המידה, בחישוב, או בהנמקות בעת הבחירה. לעיתים, נוטלות ועדות המכרזים חופש לעצמן, בעת הבדיקה, לשנות את אמות המידה או המשקלים – ובכך פוסלות את המכרז כולו. סקירת פסיקה, מסקנות ולקחים.

תקנה 22 לתקנות חובת המכרזים – אמות מידה לבחירת ההצעה במכרז

תקנה 22(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993, קובעות כי אמות המידה לבחירת ההצעה, המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה, כולן או חלקן:

(1) המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין;

(2) איכות הטובין או המקרקעין, העבודה או השירות המוצעים, או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז;

(3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו;

(4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות;

(5) דרישות מיוחדות של עורך המכרז;

(6) התנהלותו של המציע בנוגע לשמירת זכויות עובדים, לרבות קיומה של חוות דעת שלילית בכתב או דוח ביקורת שלילי בעניין זה, מאת משרד שאתו התקשר המציע במהלך שלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז.

פירוט אמות המידה

תקנה 22(ב) ו-(ג) לתקנות חובת המכרזים קובעת כי ועדת המכרזים תכלול את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, את המשקל היחסי שיינתן לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז, ואת אופן שקלולם. ככל שקבעה ועדת המכרזים משקל יחסי לאמות המידה –

(1) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי שיינתן להצעות בשל המחיר המוצע או המבוקש, לפי העניין, לעומת ניקוד האיכות ואת אופן שקלולם;

(2) תפרט הוועדה במסמכי המכרז את המשקל היחסי של כל אחת מאמות המידה, ושל מבחני המשנה לאמות המידה, ככל שנקבעו; ועדת המכרזים תהא רשאית במקרים חריגים שלא לפרסם את השיעורים היחסיים של אמות המידה לפי פסקה זו, את מבחני המשנה כאמור ואת אופן השקלול, אם השתכנעה כי יש בפרסום כאמור כדי לפגוע בניהול התקין של הליך המכרז, מנימוקים שיירשמו.

ההיגיון העומד בבסיס חובת הפירוט והפרסום, נועד לאפשר למציעים לכלכל את צעדיהם בהכנת ההצעה, ואף להעריך בצורה טובה את סיכוייהם. משכך, על עורך המכרז לפרסם את אמות המידה, באופן ברור, נהיר ומפורט. פגיעה בעקרון זה, מהווה, לרוב, פגם מהותי, ותוצאתו האפשרית ביטולו של המכרז. וראה לעניין זה עת”מ (חי’) 39567-12-14 ואכד נ’ המועצה המקומית ג’דיידה מכר.

חובת פרסום קריטריונים פנימיים להערכה

ההלכה המשפטית היא, כי קיימת חובה לפרסם את כלל הקריטריונים המהותיים המשמשים להערכת ההצעות. עיקרון זה נגזר מחובת ההגינות המנהלית ומעקרון השוויון, ונועד להבטיח כי כל המציעים יוכלו להתמודד על בסיס שווה ולכלכל את צעדיהם בהתאם. ואולם, הפסיקה (עת”מ 4607/16 Alstom Transport SA ואח’ נ’ נת”ע – נתיבי תחבורה עירוניים בע”מ ואח’), הכירה בחריגים מצומצמים לחובת הפרסום המלא. החריג הרלוונטי לעניננו הוא כאשר אי הפרסום אינו פוגע מהותית ביכולת המציעים להגיש הצעות תחרותיות.

קריטריונים פנימיים (נקראים גם “קריטריונים מתודולוגיים“, או “מפ”ל – מסמך פנימי לבדיקה“) מתייחסים לאופן שבו מיושמות אמות המידה הראשיות והמשניות בהליך הערכת ההצעות. זהו כלי אופרטיבי, המתרגם את תנאי הסף ואת אמות המידה, לקריטריונים מדידים וברורים. חשיבותו נעוצה ביכולתו לייצר סטנדרטיזציה ואחידות בתהליך בחינת ההצעות. שימוש במפ”ל מבטיח, ככל שניתן, שההליך בדיקת ההצעות יתבצע באופן שוויוני ואחיד.

ניקוד אמות המידה

בעת שחברי ועדת המכרזים מנקדים את המציעים במכרז, עליהם לפעול בהתאם למספר כללים. הם אינם חופשיים לקבל החלטות כראות עיניהם ו”להמציא” אמות מידה או קריטריונים.

ניקוד פרטני לכל אחת מאמות המידה

כפי שנקבע ב-עת”מ (ת”א) 63659-07-17 קופי סנטר רמת אביב בע”מ נ’ אוניברסיטת ת”א, יש לפרט את הניקוד הפרטני, ביחס לכל אחד מהפרמטרים. בשום מקרה, אין לתת ניקוד גלובאלי. ביהמ”ש קבע כי מדובר בפגם של ממש, אשר פוגע ביכולת לקיים ביקורת עניינית על ניהול המכרז. הדבר משול לאי קיום חובת ההנמקה, ובלשון בית המשפט –

“… מדובר בפגם של ממש, שכן דרך זו של הענקת ציון גלובלי מנעה מהוועדה את היכולת לקיים ביקורת עניינית על האופן בו ניקד ארנון את הצעתה של העותרת. כך גם סוכלה באופן דומה יכולתו של בית המשפט להעביר את דרך הניקוד תחת שבט ביקורתו… יתר על כן, קביעת הניקוד המקסימלי שניתן להעניק בגין כל פרמטר נועדה להדריך ולהנחות את הבודקים מהו המשקל היחסי של כל אחד מן הפרמטרים הרלבנטיים, ולמנוע הטיות מצידם בשל מתן משקל יתר לפרמטר אחד, מעבר למשקל הראוי שיש לו בעיני וועדת המכרזים. המנעותו של ארנון מהליכה בתלם זה, עלולה היתה לפגום בשיקול דעתו, משום שאין לדעת האם נתן משקל ייתר לפרמטר מסויים, מעבר למשקל שהוועדה מצאה לנכון ליתן לו. למעשה, ההמנעות ממתן ניקוד פרטני לכל פרמטר בנפרד, משולה לאי קיום חובת ההנמקה ועלולה לגרום למתן ניקוד באופן שרירותי. מדובר איפוא בסטייה של ממש מדרך הפעולה שוועדת המכרזים עצמה קבעה מראש.”

היצמדות לאמות המידה שנקבעו מראש

עוד קבע בית המשפט, כי יש להיצמד לאמות המידה שנקבעו. אין לתת משקל, ואין לנקד, נתון, עובדה, אמות מידה או פרמטר, שלא נקבעו מראש במסמכי המכרז. כפי שקבע בית המשפט –

“החשש הוא שמתן משקל לאמת מידה נסתרת, שאין לה ביטוי פורמלי במסמכי המכרז, עלול לפתוח פתח למניפולציות כאלה ואחרות, שתכליתן למנוע זכייה ממי שחברי ועדת המכרזים אינם חפצים ביקרו. בנוסף, הדבר עלול לעוות ולהשפיע על הציון הסובייקטיבי שניתן למשתתפי המכרז בפרמטרים הרשמיים של המכרז, ביודעין או שלא ביודעין… התוצאה היא שבהחלט ייתכן כי הבודקים נתנו משקל ייתר לפרמטר הבלתי רשמי והבלתי גלוי של חוסר אמינות, על חשבון משקלם של פרמטרים רשמיים”.

אם עורך המכרז מעוניין לנקד את המשתתף, בהתאם לניסיונו עם המציע, לחיוב או לשלילה (“ניסיון רע“) – אין להתיר זאת. כך גם לשאלת האמינות של המציעים. הניקוד צריך לשקף, מהותית, את אמות המידה הנבחנות, ואת המידע שקיבלה ועדת המכרזים, במפורש. התרשמות כללית, או הסתמכות על הניסיון הצבור בגוף הציבורי, ככל שלא נכתב במפורש באמות המידה – אינו נכלל בניקוד.

בית המשפט אינו יושב כ”ועדת מכרזים עליונה“, ואינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו. בפרט, כאשר ההחלטה נוגעת למתן ציונים ולחלוקת ניקוד, עניינים המצויים ב”גרעין הקשה” של שיקול הדעת המקצועי של וועדת המכרזים. מתן הניקוד נסמך על ניסיונה ומומחיותה של הוועדה בתחום זה. כל עוד אין לגלות על פני ההחלטה טעות קיצונית, העולה מהמסמכים עצמם, לא יתערב בית המשפט. במילים אחרות, הביקורת השיפוטית נועדה לבחון האם החלטת הוועדה הינה סבירה, והאם נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, או שמא נפל בה פגם מהותי שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרז הציבורי. וראה פס”ד עע”מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע”מ נ’ משרד הבריאות.

עם זאת, לאחרונה (ספטמבר 2024, עת”מ (י-ם) 70311-08-24‏‏ טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע”מ נ’ המועצה האזורית מטה יהודה), התערב בית המשפט המחוזי באותו “גרעין קשה” של שיקול הדעת של וועדת המכרזים, תוך שהוא קובע קביעה עקרונית, לפיה –

“אין דבר רחוק יותר מתפיסת היסוד של דיני המכרזים שבמרכזה עקרון השוויון, מסעיף איכות ההצעה, שבה מתנהלת ועדת המכרזים על פי שיקול דעתה הסובייקטיבי. נדרשת פסיקה שתחתור להצר את צעדיהן של ועדות מכרזים שסוברות לכלול במסמכי המכרז סעיף שמאפשר להן פתח רחב להכניס את שיקול דעתן הסובייקטיבי בדלת האחורית. בענייננו, החלטת ועדת המכרזים אינה יכולה עוד לעמוד. החלטת ועדת המכרזים תבוטל, כמו גם המלצת ועדת האיכות על נימוקיה…”

אליבא בית המשפט, ניקוד אמות מידה על פי התרשמות סובייקטיבית – פסולה מעיקרה. נדמה, לטעמנו, בזהירות, אפשר שטעה בית המשפט. שלילה גורפת של שיקול הדעת הסובייקטיבי של וועדת המכרזים בכל הקשור לניקוד האיכות, והחלפתו בניקוד מנהלי-טכני, איננו יכול להתקיים. השאיפה לאובייקטיביזציה מוחלטת של אמות המידה עומדת בניגוד למורכבות הטבועה בהליכי המכרז המודרניים. אף בפרמטרים “אובייקטיביים” לחלוטין (מחיר או ניסיון), קיים תמיד מרכיב של שיקול דעת בפרשנותם וביישומם. יתרה מזאת, השאיפה לאובייקטיביות מוחלטת עלולה לפגוע ביכולת ועדת המכרזים להפעיל שיקול דעת מקצועי ולהתאים את הבחירה לצרכים הספציפיים של המכרז.  השיפוט הסובייקטיבי של האיכות מתקיימת דרך התנסויות אישיות, ממידע פומבי או אישי, מצרכים ייחודיים וממצבי צריכה ספציפיים. מידה מסוימת של שיקול דעת סובייקטיבי היא לא רק בלתי נמנעת, אלא אף רצויה, בנסיבות מסוימות.

המועצה המקומית מעלה עירון פרסמה מכרז פומבי. לאחר פתיחת מעטפות המציעים במכרז, בעת בחינת ההצעות, החליטה ועדת המשנה להוסיף קריטריונים לפיהם יינתן הניקוד. קריטריונים אלו הופיעו בתנאי המכרז. הוספת התנאים בדיעבד, מנעה את העמדת עורך המכרז על טעותו מראש בעת פתיחת ההליך.

כפי שקבע ביהמ”ש (עת”מ (חי’) 35980-03-20‏ ‏תלמים – תעסוקה בע”מ נ’ מועצה מקומית מעלה עירון), הניסוח העמום והמעורפל של הקריטריונים החדשים, לו היה מוצג מראש כחלק מתנאי המכרז, היה מאפשר לעורכי המכרז, ליועמ”ש המועצה ולמשתתפים פוטנציאלים לבקש הבהרות או תיקון הטעויות. למועצה לא היתה תשובה עניינית כיצד ניתן לשנות את “כללי המשחק” בדיעבד. שינוי זה פוגע בעקרון השוויון בין המציעים, וגם כלפי משתתפים פוטנציאליים. הותרת דרך חישוב ההצעות, לשיקול דעת עורך המכרז, פוגע בעיקרון השוויון ובחובת ההגינות המינהלית. לפיכך, המכרז, בדרך בה ניהלה אותו המועצה – פסול, ודינו בטלות. וראו גם עת”מ (חי’) 34281-05-19 ביפר תקשורת ישראל בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ.

מסקנות ולקחים

עבור עורכי המכרזים:

• ניסוח אמות המידה, ומשקלה של כל מהן, חייב להיות בהיר ומפורט דיו. זאת, על מנת להנחות את ועדת המכרזים, ולאפשר למציעים פוטנציאליים לקבל את מלוא המידע.
• קביעת אמת המידה, צריכה להתבסס על שיקולים עניינים, סבירים ומידתיים.
• פרסום אמות המידה, והניקוד בגין כל אחת מהן – חיוני. הוא מאפשר למשתתפים להתאים את הצעותיהם, ולכלכל את צעדיהם בהתאם. כאשר אמות המידה ומשקלן מוסתרים, הדבר מעלה חשד לפגיעה בעיקרון השוויון, ובעיקרון התחרות. בנוסף, הדבר מונע ממשתתף לפעול לקבלת הבהרות ובמידת הצורך אף מונע עתירה מינהלית. לפיכך, תוצאת אי-פרסום אמות המידה, עלול להוביל לביטולו של המכרז על ידי בית המשפט.

עבור ועדת המכרזים:

• משנקבע משקלה של כל אמת מידה לא תהייה הוועדה רשאית לסטות מהן. סטייה כזו תחשב כשינוי תנאי המכרז.
• יש לתת ניקוד ומשקל, לכל אמת מידה. אין לצרף את אמות המידה או לתת ניקוד כללי, במקום בו פירט עורך המכרז את אמות המידה.
• אין להסתמך על מידע נוסף או אחר, הידוע לחבר/י ועדת המכרזים, לצורך ניקוד אמות המידה.
• אין להתיר לוועדת משנה לפצל אמות מידה, לשנות ניקוד או משקלים. עליה לבחון את ההצעות, בהתאם לכללים שקבעה הרשות, מלכתחילה.

עורך דין מכרזים

בשונה ממרבית היועצים המשפטיים, עורכי הדין במשרד וולר ושות’ הנם בוגרי תפקידים בכירים במגזר הציבורי. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים ולחברות עסקיות, ההיכרות היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.