זכייה במכרז אינה מושלמת עם ההכרזה בלבד. אי עמידה בתנאי מימוש הזכייה, כגון תשלום במועד, המצאת ערבויות או ביטוחים, מהווה לרוב פגם מהותי המחייב ביטול הזכייה, גם אם האיחור או הכשל נעשו בתום לב.
תנאי מימוש הזכייה במכרז – לא עניין טכני
רוב המכרזים הציבוריים קובעים תנאים מוקדמים וברורים שעל הזוכה לקיים כתנאי למימוש זכייתו ולחתימת הסכם ההתקשרות. תנאים אלה כוללים, בין היתר, המצאת ערבות ביצוע, אישורי ביטוח, הצגת כוח אדם מתאים, השלמת מסמכים, ותשלום סכומים שנקבעו במסמכי המכרז.
אי קיום אחד מתנאים אלה, במועד שנקבע לכך, מוביל ברוב המקרים לביטול הזכייה במכרז או לביטול הסכם ההתקשרות. תנאי מימוש הזכייה אינם תנאים טכניים או שוליים. אף שהם מצויים בתחום דיני החוזים, מקורם בדיני המכרזים, ולכן כללי המשפט המינהלי, ובראשם עיקרון השוויון, ממשיכים לחול גם בשלב זה.
פסיקת בית המשפט
כאשר תנאי מימוש הזכייה הוגדר כתנאי יסודי במכרז, הרי שאי עמידה בו מהווה פגם מהותי שאינו ניתן לריפוי. תיקונו בדיעבד פוגע בעקרון השוויון בין המציעים.
ב־עע”מ 5409/18 רשות מקרקעי ישראל נ’ מוחמד סלימאן, דן בית המשפט העליון בשאלה האם איחור בתשלום, שנעשה בתום לב על ידי הזוכה, מהווה פגם טכני או פגם מהותי. בית המשפט קבע כי כאשר תנאי התשלום הוגדר כתנאי יסודי למימוש הזכייה, אי עמידה בו מהווה פגם מהותי המחייב ביטול הזכייה. פגם זה אינו בר-תיקון, שכן תיקונו היה משנה את תנאי המכרז בדיעבד ופוגע בעקרון השוויון. לפיכך, על הרשות למצות עם המאחר את הדין, בדרך של ביטול הזכייה.
סמכות הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם
תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים מסמיכה את הרשות לפסול הצעה שנפל בה פגם. בית המשפט הבחין בין פגם טכני, לבין פגם מהותי. בעוד פגם טכני ניתן לתיקון (ולרוב ראוי לתקנו), פגם מהותי מביא ברגיל לבטלות ההצעה ואפשרות לתקנו אינה קיימת אלא במקרים חריגים.
כב’ השופט מזוז ציין, בהערת אגב, כי קיים מצב ביניים: לצד פגמים קלים שאינם מצדיקים ביטול הצעה או זכיה, ופגמים מהותיים המחייבים ביטול מזה, קיימים מצבי ביניים בהם מסור שיקול דעת לוועדת המכרזים אם לבטל הצעה או זכיה אם לאו, וזאת על יסוד שיקולים ענייניים המופעלים באופן שוויוני והוגן.
בין פגם טכני לפגם מהותי
המבחן המרכזי להבחנה בין פגם טכני לפגם מהותי הוא שאלת הפגיעה בעקרון השוויון בין המציעים. נזכיר שוב כי עיקרון השוויון הוא עקרון-על בדיני המכרזים: הוא מחייב הקפדה יתרה על תנאי המכרז ואוסר על מתן הקלות, הארכות מועד או ויתורים לזוכה שאינם ניתנים לכלל המשתתפים. על הזוכה לעמוד בדקדקנות בכל אחד מתנאי המכרז, ללא סייגים. אם לא יבוצע כך, לא יישמר השוויון שבינו לבין יתר המשתתפים במכרז.
עיקרון השוויון המחייב את הרשות חל גם בשלב של מימוש הזכייה. כאשר מועדי תשלום או המצאת מסמכים הוגדרו כתנאי יסודי למימוש הזכייה, הארכת מועד לזוכה תהווה פגיעה ישירה בעקרון השוויון. לפיכך, איחור בתשלום או אי השלמת תנאי יסודי אחר מהווים פגם מהותי שאינו ניתן לריפוי.
החריג היחיד – אשם תורם של הרשות
בית המשפט העליון הוסיף וקבע כי, החריג היחיד לכלל האמור נקבע ב-עע”מ 7256/08 דוד שריקי נ’ מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים. כאשר אשם מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב רובץ גם על הרשות, חובת תום-הלב יכול שתחייבה לראות בפעולתו המתאחרת של הזוכה, פעולה שבוצעה במועדה. כפי שפסק כב’ השופט רובינשטיין, בפסק הדין שריקי: “הקפדה בדיני המכרזים היא כורח לשם מינהל תקין, ועל כן אל יראו חלילה משתתפי מכרזים ויועציהם המשפטיים בפסק דין זה מצע לריכוך דיני המכרזים.” במקרה דנן, הפגם בהתנהלות המשיב נבע מטעותו שלו. טעות של משתתף במכרז, אף בתום לב, אינה יכולה לסייע לו בתביעת זכיה, שעל כן יופר עיקרון השוויון.
לאחרונה חזר על הלכה זו בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עת”מ (ב”ש) 59975-12-22 ערן כהן נ’ רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום) בית המשפט פסק כי החריג האחד והיחיד לכלל האמור הוא כאשר אשם מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב רובץ גם על הרשות בעלת המכרז. חובת תום-הלב, החלה על הרשות בכל מעשיה, יכול שתחייבה לראות בפעולתו המתאחרת של הזוכה פעולה שבוצעה במועדה.
חובת השימוע לפני פסילה
חובתו של כל גוף ציבורי לאפשר לפרט להשמיע את טענותיו לפני קבלת החלטה העלולה לפגוע בו. חובה זו, המכונה גם “זכות הטיעון”, נובעת מחובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח, מהצורך לשמור על אמון הציבור, ומהאינטרס הציבורי בקבלת החלטות על בסיס תמונה עובדתית מלאה ואמינה.
בדיני המכרזים, עוגנה חובת השימוע בדין ובפסיקה, והיא מחייבת את ועדת המכרזים לאפשר למציע להשמיע את טענותיו במקרים בהם החלטתה עלולה לפגוע בו. בישיבת השימוע במכרז, חובה על עורך המכרז לשמוע את טענות המציע (הזוכה, בענייננו), בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב על המידע שברשות הוועדה ועל הטענות שהופנו כלפיו. להרחבה בנושא שימוע במכרז, ניתן לעיין במאמר הבא.
לסיכום
ביטול זכייה במכרז בשל אי עמידה בתנאי מימוש הזכייה הוא צעד חריף, אך כאשר מדובר בפגם מהותי, דיני המכרזים מחייבים את ביטול הזכייה. עיקרון השוויון מחייב את הרשות גם לאחר ההכרזה על הזוכה, ואינו מאפשר סטייה מתנאי המכרז או הקלה בדיעבד.
עורך דין למכרזים
משרד עורכי דין וולר ושות’ מתמחה בדיני המכרזים, ומשמש כיועץ משפטי לרשויות ולוועדות מכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, הכנת מסמכי המכרז, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בתשובות ובהשלמת מסמכים לוועדת המכרזים, בהשגות, בשימועים, בדרישה לעיון במסמכים, בהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.
