איך לזהות מכרז תפור

תכלית דיני המכרזים

בבסיס דיני המכרזים שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרויות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית למזמין; והענקת זכות שווה לכל בהתקשרות עם הרשות המנהלית. מהעבר השני, כדי לחסום הצעות של מציעים שכישוריהם וניסיונם נופלים מהנחוץ, על עורך המכרז להטמיע תנאי סף שבחובה (רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הנדרש להתקשרות וקיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין; אם קיים לעניין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי – עמידה בדרישות התקן; והמצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), תשל"ו– 1976)), וכן הוא רשאי להטמיע תנאי רשות (לרוב ניסיון, כישורים, היקפי פעילות, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, מיקום גיאוגרפי, המלצות ועוד). מכרז תפור מפר עקרונות אלו באופן יסודי, שכן הוא יוצר תחרות לא הוגנת ומעניק יתרון בלתי לגיטימי למציע מסוים.

איך מזהים מכרז "תפור"?

המבחן להיות מכרז תפור הוא בדרך פרשנות תנאיו: ככל שאלו מובילים למסקנה כי רק הזוכה בפועל יכול היה לעמוד בתנאיו, אזי מדובר למעשה במכרז תפור ותנאיו אינם הוגנים. זהות מוחלטת בין הצעת זוכה לבין מתקני ההדמיה או מפרט המכרז, לרבות שגיאות כתיב, מעלה חשד כבד כי המכרז נתפר למידותיו של אותו מציע. טענה בדבר מכרז תפור דורשת הוכחה ופירוט מספיקים, והיא מציבה בפני הטוען את החובה להוכיח שתנאי המכרז מאפשרים למציע פוטנציאלי אחד בלבד להתמודד. בתי המשפט נוטים להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה שהמדובר במכרז תפור, וכאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן.

מה הסימנים למכרז תפור?

• מכרז הנוקב בלוחות זמנים קצרים, באופן בלתי סביר. לדוגמה, מכרז למתן שירותים מורכבים, המחייב משלוח הצעה בתוך ימים בודדים. או מכרז שבו אין הליך של מענה על שאלות מציעים פוטנציאליים. הוראה על סיור מציעים חובה, בסמוך ממש למועד הפרסום או להגשת ההצעה. מכרז שלא מאפשר הכנת המסמכים הדרושים להגשת ההצעה. דחיית פניות מציעים להארכה או לעדכון מועדי המכרז, ועוד דוגמאות.
• מכרז שבו תנאי הסף פוגעים, באופן בלתי סביר ובלתי מידתי, בעקרונות השוויון וההגינות.
• הצבת תנאי סף שאינם ענייניים, אינם קשורים או שאינם תורמים להצלחת המכרז. לדוגמה, דרישת ניסיון מיוחד, בהיקף גבוה; סיווג קבלני, בהיקף כספי הגבוה מהנדרש במכרז; מספר פרויקטים רב מהדרוש; הגבלת ההצעות למציע מקומי בלבד; ועוד. לחילופין, היעדרם של תנאי סף במכרז, כאשר תנאי סף אלה נדרשים מקצועית.
• דרישת רישיונות, הכשרות, היתרים, תעודות או כישורים ייחודיים, מעבר לנדרש בדין ומהמקובל.
• שימוש בפלטפורמות או בכלים ייחודיים בלבד. לדוגמה – תוכנת מחשב ייעודית, המצוייה רק אצל מציע אחד.
• ציון מוצר או טובין ספציפיים (כולל שם יצרן, דגם ומק"ט), ללא אפשרות למוצר שווה ערך (ש"ע).
• מכרז שלא פורסם בעיתונות היומית, כנדרש.
• עלות רכישת מסמכי המכרז, גבוהה במיוחד, ללא קשר לתמורה לזוכה במכרז.
• דרישות הביטוח, גבוהה או שונה, באופן יוצא דופן, מהמקובל בתחום.
• ערבות מכרז גבוהה ביותר.
• קביעת תקופת ביצוע קצרה ביותר (העלולה להבטיח שרק המציע התופס את מקום העבודה יוכל להשתתף במכרז).

הרשימה אינה "רשימה סגורה". אלה סימנים ואינדיקציות, שבאופן מצרפי מייצרים "מסה קריטית", המחשיד את המכרז כתפור. אולם יש לשים לב, כי טענה בדבר היות המכרז תפור, מחשידה ומטילה דופי בגוף הציבורי, מפרסם המכרז, ובבעלי התפקידים בו. טענה מעין זו, צריך להעלות בזהירות רבה, ועל בסיס טיעונים עובדתיים מבוססים. יתר על כן, מפאת חומרת הטענות ל"תפירת מכרז", ונוכח חזקת התקינות המינהלית, בתי המשפט דורשים ראיות כבדות משקל. בתי המשפט נוטים, לרוב, לפרש את תנאי הסף באופן שאינו מוביל למסקנה שהמכרז "תפור".

המבחן המשפטי לזיהוי מכרז תפור

הפסיקה אינה מסתפקת בסימן בודד לצורך קביעה כי מכרז הוא "תפור", אלא בוחנת את מכלול הנסיבות כמארג ראייתי אחד. השאלה המרכזית אינה האם תנאי מסוים נראה חריג, אלא האם צירוף התנאים יוצר בפועל יתרון מובנה ובלתי סביר למציע אחד בלבד. במסגרת זו נבחנים תנאי הסף, לוחות הזמנים, דרישות הניסיון, המפרט הטכני, והאם קיימת הלימה בין דרישות המכרז לבין צרכי השירות האמיתיים של הרשות.

ככל שמצטברים מספר אינדיקטורים שאינם מוסברים באופן ענייני, מתחזקת המסקנה כי מדובר במכרז שאינו מקיים תחרות אמיתית. עם זאת, בתי המשפט נוטים להפעיל ריסון שיפוטי, ולכן נדרשת תשתית עובדתית משמעותית, לרבות השוואה למכרזים דומים, סטנדרטים מקצועיים מקובלים, ולעיתים חוות דעת מומחה בתחום הרלוונטי.

לא כל תנאי סף מצמצם הוא "מכרז תפור"

העובדה שתנאי סף מצמצם את מספר המציעים הפוטנציאליים אינה הופכת אותו, כשלעצמה, לתנאי פסול, או ל"תפירת מכרז". דיני המכרזים אינם מחייבים את עורך המכרז לעצב את תנאיו כך שיאפשרו השתתפות למספר מרבי של מציעים בכל מחיר. לעיתים, מאפייני ההתקשרות, מורכבותה, הסיכונים הכרוכים בביצועה או הצורך ביכולת מקצועית מסוימת מצדיקים קביעת רף כניסה משמעותי.

השאלה המשפטית אינה מסתכמת אפוא במספר המציעים המסוגלים לעמוד בתנאי. יש לבחון מדוע נקבע התנאי, מהו הקשר בינו לבין תכלית ההתקשרות, ומהי עוצמת ההגבלה שהוא יוצר על התחרות. ככל שהדרישה פוגעת במידה רבה יותר ביכולת להשתתף במכרז, כך מתחדדת החשיבות של בחינת ההצדקה העניינית שלה ושל הקשר בינה לבין מאפייני ההתקשרות.

במובן זה, קיים הבדל מהותי בין תנאי סף מחמיר לבין תנאי סף "תפור". תנאי מחמיר עשוי להיות לגיטימי כאשר הוא מבוסס על צורך מקצועי או ענייני, קשור למושא המכרז ועומד במתחם הסבירות והמידתיות. העובדה שרק מספר מצומצם של מציעים מסוגל לעמוד בו אינה מספיקה, כשלעצמה, כדי להביא לפסילתו.

לעומת זאת, החשש המשפטי מתעצם כאשר מתקיים פער בין הדרישה שנקבעה לבין צורכי ההתקשרות. כך, למשל, כאשר נדרשת רמת ניסיון שאינה נדרשת באופן סביר לביצוע השירות, כאשר דרישות שונות מצטברות ויוצרות חסם שקשה להצדיקו מבחינה מקצועית, או כאשר קיימות אינדיקציות נוספות לכך שתנאי המכרז עוצבו באופן המעניק יתרון בלתי מוצדק למציע מסוים.

גם בשלב זה יש להיזהר ממסקנות המבוססות על אינדיקציה יחידה. תנאי חריג, מספר מציעים נמוך או מפרט מקצועי מצמצם עשויים להצדיק בדיקה מעמיקה, אך אינם מהווים בהכרח הוכחה לקיומו של מכרז "תפור". הבדיקה המשפטית צריכה להתייחס למכלול נסיבות המכרז: מטרות ההתקשרות, מאפייניה, אופן קביעת התנאים, השפעתם על התחרות, התייחסות הרשות להערות מציעים והאם קיימת הצדקה מקצועית קונקרטית לדרישות שנקבעו.

מבחינה מעשית, מנהל או חברה הסבורים שתנאי במכרז מונע מהם להשתתף אינם צריכים להסתפק בטענה כללית שלפיה התנאי "מחמיר מדי". הטענה המשפטית החזקה יותר היא להצביע על הפער בין התנאי לבין מטרת ההתקשרות, להסביר כיצד הוא מצמצם את התחרות, ולהציג מדוע ניתן היה להשיג את אותה תכלית באמצעות דרישה מידתית או עניינית יותר.

הבחנה זו חשובה גם מבחינת העיתוי. תנאי סף בעייתי צריך להיבחן כבר בשלב פרסום המכרז, ולא רק לאחר שההליך הסתיים. כאשר מציע מזהה קושי מהותי בתנאי המכרז, עליו לשקול במועד המתאים פנייה לרשות המפרסמת, בקשת הבהרה או תיקון, ובמקרים המתאימים נקיטת הליך משפטי. התעלמות מהפגם והמתנה לתוצאות המכרז עלולות להשפיע בהמשך על האפשרות לתקוף אותו ועל הסעד שניתן יהיה לקבל.

לפיכך, השאלה הנכונה אינה האם תנאי הסף "קשה", אלא האם קיימת הצדקה עניינית לקביעתו, האם הוא קשור למטרות המכרז, והאם ההגבלה שהוא יוצר על התחרות עומדת ביחס ראוי לצורך שאותו הוא נועד להגשים. רק בחינה כוללת זו מאפשרת להבחין בין מכרז מקצועי ותובעני לבין תנאי שמקים חשש ממשי לפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות.

מהו הסעד כאשר מתגלה חשש למכרז תפור?

כאשר מתגבשת תשתית המלמדת כי תנאי המכרז או אופן ניהולו העניקו יתרון בלתי מוצדק למציע מסוים, השאלה אינה מסתיימת בעצם זיהויו של הפגם. יש לבחון גם מהי התוצאה המשפטית הראויה בנסיבות העניין, ובפרט האם ניתן לתקן את הפגיעה בתחרות, או שהפגם מחייב את עצירת ההליך ובמקרים המתאימים את ביטולו. פגם מהותי מקעקע את יסודות המכרז. וראה עע"מ 6149/21 נכונית בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [פורסם בנבו].

הסעד במקרה של חשש למכרז תפור אינו נקבע על פי עצם קיומה של אינדיקציה מחשידה. יש לבחון את עוצמת הפגיעה בעקרון השוויון והתחרות, את הקשר בין הפגם לבין יתרונו של המציע המסוים, את השלב שבו נמצא ההליך ואת האפשרות להחזיר את המכרז למסלול תקין מבלי לפגוע שלא לצורך באינטרסים ציבוריים או בזכויותיהם של מציעים אחרים.

כך, למשל, כאשר החשש מתעורר עוד לפני הגשת ההצעות, עשויה להיות משמעות רבה לפנייה מיידית לרשות ולדרישה לתיקון תנאי המכרז. שינוי של תנאי סף, תיקון מפרט, מתן הבהרה או הארכת המועד להגשת הצעות עשויים, בנסיבות המתאימות, להסיר את החסם ולחדש את התחרות מבלי להביא לביטול ההליך כולו.

לעומת זאת, כאשר מתברר כי מבנה המכרז עצמו יצר יתרון מובנה למציע מסוים, וכי לא ניתן לתקן את הפגם מבלי לשנות את תנאי התחרות לאחר שהמציעים כבר נחשפו להליך, עשויה להתעורר הצדקה לביטול המכרז ולפרסום הליך מתוקן. השאלה אינה אם ניתן למצוא פגם טכני שניתן לתקן, אלא אם ניתן להשיב בפועל את השוויון בין המציעים.

השלב שבו מתעורר החשש הוא אפוא בעל חשיבות מיוחדת. קיימת הבחנה בין פנייה לרשות לפני פתיחת ההצעות, לבין תקיפה של ההליך לאחר שנפתחו ההצעות, לאחר שהוכרז זוכה, או לאחר שנחתם הסכם והחלה ההתקשרות. ככל שההליך מתקדם ונוצרות הסתמכויות, כך נדרשת בחינה זהירה יותר של הסעד, ובכלל זה של האפשרות לבטל את תוצאות ההליך או להתערב בהתקשרות שכבר החלה.

גם השאלה אם כבר נבחר זוכה אינה עומדת בפני עצמה. יש לבחון האם הפגם הוא זה שהעניק לזוכה את יתרונו, האם הוא השפיע בפועל על התחרות ועל תוצאות המכרז, והאם קיים קשר מהותי בין אופן עיצוב המכרז לבין הבחירה במציע המסוים. במקרים שבהם החשש לתפירה נותר ברמה של תחושה או אינדיקציה בודדת, ללא תשתית עובדתית מספקת, לא די בכך כדי להצדיק את הסעד החמור ביותר.

מנגד, כאשר מצטברות אינדיקציות בעלות משקל, כגון תנאי סף חריגים שאינם מוסברים בצורכי ההתקשרות, שילוב בלתי רגיל של דרישות, מפרט המעניק יתרון למוצר או ליכולת המצויים אצל גורם מסוים, התעלמות עקבית מהערות מציעים או נתונים נוספים המצביעים על התאמה למציע מסוים, עשויה להתבסס תשתית המצדיקה התערבות ממשית בהליך.

במקרים כאלה, הסעד יכול להיות מותאם לשלב ולחומרת הפגיעה: תיקון תנאי המכרז, שינוי או הבהרה של דרישה, הארכת המועד להגשת הצעות, ביטול החלטה שהתקבלה, או במקרים המתאימים ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש בתנאים שוויוניים. כאשר ההתקשרות כבר יצאה אל הפועל, התמונה מורכבת עוד יותר, ויש לבחון גם את ההסתמכות, את מצב ההתקשרות ואת האינטרס הציבורי שבהמשך ביצועה.

לכן, הטענה כי "המכרז תפור" אינה צריכה להסתכם בדרישה אוטומטית לביטול. השאלה המשפטית המדויקת היא איזו פגיעה נגרמה לתחרות, עד כמה היא מהותית, האם היא השפיעה או עלולה להשפיע על תוצאות המכרז, והאם ניתן לתקן אותה באמצעי מידתי יותר.

איזון אינטרסים בביטול מכרז

ההחלטה על ביטול מכרז כתוצאה מפגם, לרבות מכרז תפור, כרוכה באיזון בין אינטרסים שונים. מחד גיסא, ישנו האינטרס הציבורי בשמירה על טוהר המידות, שוויון והגינות. מאידך גיסא, ישנם שיקולים של יעילות, חיסכון בכספי ציבור, והסתמכות של המציעים, ובמיוחד של הזוכה, על תוצאות המכרז. במקרים מסוימים, גם אם נפל פגם במכרז, בית המשפט עשוי להשלים עם תוצאותיו, במיוחד כאשר כבר נחתם הסכם והזוכה החל בביצוע העבודות, או כאשר קיים שיהוי אובייקטיבי בהגשת העתירה.

וראה: עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל ע"י מינהל מקרקעי ישראל; עע"מ 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע"מ נ' עיריית חדרה; ו-עת"מ (מינהליים חי') 36284-08-21 א.ד.נ.מ. בע"מ נ' מועצה מקומית כפר מנדא.

הנטל להוכיח כי המכרז תפור

הנטל להוכחת הטענה לפיה המכרז תפור למידותיו של מציע מסוים, מוטל על הצד הטוען את הטענה האמורה. רף הוכחה זה מציב בפני הטוען את החובה להוכיח שתנאי המכרז מאפשרים למציע פוטנציאלי אחד בלבד להתמודד בו. ככל שתתקבל טענה זו, הרי שמדובר בהפרת החובה לערוך מכרז בהגינות ושוויון וללא משוא פנים והפליה.

ככלל, בתי המשפט לעניינים מנהליים נוטים להפעיל ריסון שיפוטי משמעותי בהתערבות בהליכי מכרזים, מתוך הכרה במומחיות הרשות המינהלית ובצורך לשמור על יציבות ההליך המכרזי. עם זאת, במקרים שבהם מתגלה פגיעה מהותית בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון שוויון, תחרות הוגנת ותום לב, קיימת נכונות להתערבות ואף לביטול מכרז. יחד עם זאת, ככל שהפונה השתהה בהגשת טענותיו או נמנע מפעולה בזמן אמת, כך פוחת הסיכוי לקבלת סעד. לכן, עיתוי הפנייה מהווה רכיב מרכזי בהצלחת ההליך המשפטי.

חזקת התקינות המינהלית ונטל ההוכחה

הרשות המינהלית נהנית מחזקת הכשרות, שלפיה פעולותיה נחשבות תקינות וחוקיות. לכן, כאשר עותר תוקף את תקינות או חוקיות מעשיה של הרשות, מוטל עליו נטל כבד להוכיח כי פעולותיה נעשו שלא כדין. היינו, חזקת הכשרות מטילה על העותר נטל כבד מאוד. וראה בג"צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות.

העדפת פרשנות המקיימת את המכרז

ככלל, יש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה שהמדובר ב"מכרז תפור". יתר על כן, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא שכאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן. עם זאת, אם הוכח כי המכרז תפור, הדבר מהווה פגם מהותי המצדיק התערבות שיפוטית.

בחינה זהירה של טענות למכרז תפור

טענה בדבר מכרז תפור נבחנת בזהירות רבה על ידי בתי המשפט, שכן יש בה כדי להטיל דופי בעורך המכרז.

וראה: עת"מ (מחוזי נצ') 2977-08-16 מדי ורד בע"מ נ' מועצה מקומית כפר תבור; עת"מ 5749-08-20 מיתר שירותי גבייה מוניציפאליים מתקדמים בע"מ נ' עיריית קלנסוואה.

מה קורה כאשר הטענה למכרז תפור אינה מוכחת?

בתי המשפט מדגישים באופן עקבי כי עצם התחושה שמכרז “נתפר” אינה מספיקה. מציע שאינו מציג ראיות קונקרטיות לפגם מהותי, כגון תנאי סף בלתי סבירים, פגיעה מוכחת בשוויון או חריגה מסמכות, עלול למצוא את עצמו נדחה על הסף.

במקרים שבהם לא הוכחה זיקה בין תנאי המכרז לבין מציע מסוים, או כאשר הרשות הצליחה להראות הצדקה מקצועית ועניינית לדרישות שנקבעו, בתי המשפט נמנעים מהתערבות. המשמעות המעשית ברורה: טענה כללית, ללא תשתית ראייתית, אינה רק חסרת סיכוי אלא עלולה לחשוף את המציע להוצאות משפט. לפיכך, לפני פנייה לבית המשפט, חשוב לבחון, באופן אובייקטיבי, האם קיימת תשתית ראייתית מספקת.

להמשך קריאה מקצועית: טענה בדבר “מכרז תפור” שאינה מגובה בראיות קונקרטיות צפויה להידחות. להעמקה בדרישות ההוכחה, נטל הראיה והשלכות כישלון בהמצאת הראיות, ראו את הסקירה המשפטית בנושא עתירה מנהלית במכרזים.

מה לעשות כאשר עולה חשד למכרז תפור?

מרגע שבו מתעורר חשד כי תנאי מכרז הותאמו למציע מסוים, נדרש לפעול באופן מיידי ומובנה, שכן דיני המכרזים מטילים מגבלות מחמירות של שיהוי והשתק. עיכוב בפעולה עלול להביא לאובדן מוחלט של האפשרות המשפטית לתקוף את המכרז, גם אם קיים פגם מהותי בתנאיו. לכן, השלב הראשון הוא ניתוח משפטי של מסמכי המכרז ביחס לעקרונות השוויון, ההגינות והמידתיות, תוך בחינה האם קיימת סטייה מתכלית המכרז או התאמה דה-פקטו למציע מסוים.

בשלב השני יש לבחון האם ניתן להעלות שאלות הבהרה או פנייה לוועדת המכרזים טרם המועד האחרון להגשה, במטרה לתעד את הפגם בזמן אמת. לעיתים, עצם התגובה של הרשות מהווה אינדיקציה משפטית משמעותית לצורך עתידי. במקביל, במקרים המתאימים, נדרש לשקול פנייה מיידית לבית המשפט לעניינים מנהליים בבקשה לצו ביניים, במטרה לעכב את הליכי המכרז עד לבירור הטענות. פעולה מאוחרת עלולה להיחשב כהשלמה עם תנאי המכרז ולהוביל לדחיית העתירה על הסף. חושבים שמכרז נתפר? פנו לקבלת חוות-דעת משפטית תוך 24 שעות מעו"ד מכרזים.

האם יש להשתתף במכרז תפור?

כאשר מציע פוטנציאלי מזהה בתנאי המכרז אינדיקציות לכך שהמכרז עוצב באופן המעניק יתרון בלתי מוצדק למציע מסוים, השאלה אינה רק אם הוא יכול לעמוד בתנאים ולהגיש הצעה. השאלה המקדמית היא האם נכון להשתתף במכרז כפי שפורסם, או שיש לפעול תחילה לשינוי התנאים ולבירור הטענה מול עורך המכרז.

ככל שמדובר בפגם שניתן לזהותו כבר מעיון במסמכי המכרז, אין להמתין לתוצאות ההליך. מציע הסבור כי תנאי סף, מפרט, דרישת ניסיון, מנגנון ניקוד או תנאי אחר יוצרים פגיעה בלתי מוצדקת בשוויון או בתחרות, נדרש לפעול במהירות ובסמוך למועד שבו נודע לו על הפגם. בשלב הראשון ניתן לפנות לגורם המפרסם או לוועדת המכרזים, בהתאם למבנה ההליך ולמועד שנקבע להגשת שאלות והבהרות, ולהציג באופן ענייני את הקושי ואת התיקון המבוקש.

יש לבצע זאת באופן מיידי ובזריזות המתחייבת, עם גילויו של כל תנאי פסול, בלתי חוקי או פגום, טרם ההשתתפות במכרז. אם הפנייה אינה נענית, נדחית, או שהמענה אינו נותן פתרון לפגם המהותי, יש לבחון ללא דיחוי את האפשרות לנקוט הליך משפטי. במקרים המתאימים, יש להגיש את העתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים לפני המועד האחרון להגשת ההצעות, ובוודאי שלא להמתין לפתיחת תיבת המכרז או לתוצאותיו, כאשר הפגם היה ידוע למציע כבר קודם לכן.

לעיתוי יש משמעות משפטית ממשית. דיני המכרזים אינם מאפשרים למציע לנהוג כאילו הוא מקבל עליו את תנאי המכרז כל עוד קיימת אפשרות לזכות, ורק לאחר שהתוצאה אינה לטובתו להעלות לראשונה טענות נגד תנאים שאותם הכיר קודם לכן. התנהלות כזו עלולה להקים טענות של שיהוי, מניעות והשתק, ולפגוע באופן משמעותי באפשרותו לקבל סעד. ההלכה שנקבעה בעניין ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל מדגישה עיקרון זה. כאשר משתתף במכרז מודע לפגם במכרז או בהליכיו, עליו להעלות את הטענה במועד ולא לשמור אותה למקרה שבו יפסיד. תכליתו של כלל זה אינה טכנית בלבד. הוא נועד למנוע מצב שבו מציע מנהל את סיכוניו מול הרשות: משתתף במכרז למרות הפגם, בוחן אם יזכה, ורק אם ההליך אינו מסתיים לטובתו מבקש לבטל את המכרז או לשנות את תוצאותיו –

"… משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד, יעורר הפגם".

מכאן נובעת הבחנה חשובה: השתתפות במכרז אינה כשלעצמה הדרך הנכונה "לשמור על שתי האפשרויות" כאשר הפגם ידוע מראש. אם הטענה היא שתנאי המכרז עצמו מעניק יתרון פסול למציע מסוים, או שאינו מאפשר תחרות הוגנת, יש בדרך כלל חשיבות להעלאת הטענה לפני הגשת ההצעה ולפני שההליך מתקדם.

עם זאת, אין משמעות הדבר שכל מציע חייב להימנע מהשתתפות בכל מכרז שלדעתו קיים בו קושי. יש להבחין בין טענה הנוגעת לפגם גלוי שהיה ידוע למציע מראש לבין פגם שנודע רק בשלב מאוחר יותר, מידע חדש שהתגלה במהלך ההליך, או נסיבות שנוצרו לאחר הגשת ההצעות. במקרים אלה, השאלה המשפטית עשויה להיות שונה, ויש לבחון את נסיבות המקרה, את מועד היוודע העובדות ואת הפעולות שננקטו לאחר מכן.

גם כאשר המציע מחליט להגיש הצעה, אין לראות בכך בהכרח סוף פסוק ביחס לכל טענה אפשרית. השאלה היא מה ידע המציע, מתי ידע זאת, ומה עשה לאחר שנודע לו על הפגם. ככל שהטענה הייתה גלויה וברורה לפני ההשתתפות, וככל שהמציע בחר שלא להשיג עליה במועד אלא להמתין לתוצאות, כך גובר הקושי המשפטי להעלותה בדיעבד.

לכן, כאשר מתעורר חשש שמכרז "תפור", ההחלטה אם להשתתף אינה החלטה עסקית בלבד. היא החלטה בעלת משמעות משפטית ואסטרטגית. לפני הגשת ההצעה יש לבחון את מקור החשש, את עוצמתו, את התשתית העובדתית הקיימת, את האפשרות לתקן את תנאי המכרז ואת הסיכון שבהשתתפות בהליך מבלי להעלות את הטענה במועד.

הכלל המעשי הוא פשוט: אם הפגם ידוע מראש והטענה היא שתנאי המכרז עצמו פוגע בתחרות או מעניק יתרון בלתי מוצדק למציע מסוים, אין להמתין לתוצאות המכרז. יש להעלות את הטענה במועד, ובמקרה הצורך לפנות לבית המשפט לפני שההליך מתקדם לשלב שבו תיקון הפגם הופך למורכב או בלתי אפשרי.

מניסיוננו בטיפול במכרזים מורכבים מול רשויות וגופים ציבוריים

מניסיוננו בליווי מציעים, ספקים וקבלנים בהליכי מכרזים מורכבים, במקרים רבים שבהם עלה חשד למכרז שאינו תחרותי, התברר כי כבר בשלב מוקדם ניתן היה לזהות סטייה מהותית מעקרונות דיני המכרזים. בחלק מהמקרים, פנייה משפטית ממוקדת בשלב ההבהרות הובילה לשינוי תנאי המכרז או לביטול דרישות סף שהיו בלתי סבירות. במקרים אחרים, ניהול נכון של ההליך אפשר הגשת עתירה יעילה שהביאה לעיכוב הליכי המכרז ולפתיחה מחודשת של התחרות.

לעומת זאת, מציעים שפעלו באיחור או ללא ניתוח משפטי מסודר, מצאו עצמם לעיתים מול מציאות מוגמרת שבה האפשרות להתערבות משפטית הייתה מוגבלת משמעותית.

מחסומים משפטיים: השתק, שיהוי וחובת הפעולה המיידית במכרזים

כלל יסוד בדיני המכרזים קובע כי מציע החושד בפגם (כגון מכרז תפור) חייב לפעול מיידית. המציע אינו רשאי "לנצור את הפגם בליבו" (כפי שנקבע בפסיקה) בתקווה לזכות, ואם הפסיד – לעורר את הטענה בדיעבד. פסיקה זו יוצרת שני מחסומים משפטיים עיקריים:

• מחסום השתק: מציע שבחר להגיש הצעה למרות הפגמים המוכרים, מושתק מלטעון נגד תנאי המכרז לאחר ההכרזה על הזוכה. רואים אותו כמי שהסכים לתנאים המקוריים.

• מחסום שיהוי: המתנה ארוכה מדי עם הגשת העתירה המנהלית עלולה להידחות על ידי בית המשפט (שיהוי), במיוחד אם בינתיים הזוכה החל בביצוע העבודות. הדרך היחידה להתגבר על מחסומים אלו היא פנייה מיידית לוועדת המכרזים ולבית המשפט טרם מועד פתיחת ההצעות.

משרד עו"ד וולר ושות’ (נוסד 1965) הוא מהמשרדים המובילים בישראל בתחום דיני המכרזים והמנהלי, בעל ניסיון עשיר בייצוג מציעים, גופים ציבוריים וחברות עסקיות. המשרד מדורג בצמרת משרדי עורכי הדין בדירוגי BDI ו-DUN'S100. המשרד משלב מומחיות משפטית מעמיקה, הבנה מעשית של תהליכי מכרזים, וניסיון רב שנים בהופעות בפני ועדות מכרזים ובתי המשפט לעניינים מנהליים. אם אתם חושדים שמכרז הותאם למציע מסוים, או מבקשים לבדוק את חוקיותו של הליך מכרזי – פנו אלינו לייעוץ משפטי דיסקרטי, מהיר ומקצועי.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים, גורמים ציבוריים ומלכ"רים, מלווה מכרזים מורכבים ומייצג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת.

פורסם ביום 11/05/2021. עודכן לאחרונה 05/10/2026.