איך לזהות מכרז תפור

תכלית דיני המכרזים

בבסיס דיני המכרזים שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרויות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית למזמין; והענקת זכות שווה לכל בהתקשרות עם הרשות המנהלית. מהעבר השני, כדי לחסום הצעות של מציעים שכישוריהם וניסיונם נופלים מהנחוץ, על עורך המכרז להטמיע תנאי סף שבחובה (רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הנדרש להתקשרות וקיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין; אם קיים לעניין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי – עמידה בדרישות התקן; והמצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), תשל”ו– 1976)), וכן הוא רשאי להטמיע תנאי רשות (לרוב ניסיון, כישורים, היקפי פעילות, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, מיקום גיאוגרפי, המלצות ועוד). מכרז תפור מפר עקרונות אלו באופן יסודי, שכן הוא יוצר תחרות לא הוגנת ומעניק יתרון בלתי לגיטימי למציע מסוים.
 

איך מזהים מכרז “תפור”?

המבחן להיות מכרז תפור הוא בדרך פרשנות תנאיו: ככל שאלו מובילים למסקנה כי רק הזוכה בפועל יכול היה לעמוד בתנאיו, אזי מדובר למעשה במכרז תפור ותנאיו אינם הוגנים. זהות מוחלטת בין הצעת זוכה לבין מתקני ההדמיה או מפרט המכרז, לרבות שגיאות כתיב, מעלה חשד כבד כי המכרז נתפר למידותיו של אותו מציע. טענה בדבר מכרז תפור דורשת הוכחה ופירוט מספיקים, והיא מציבה בפני הטוען את החובה להוכיח שתנאי המכרז מאפשרים למציע פוטנציאלי אחד בלבד להתמודד. בתי המשפט נוטים להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה שהמדובר במכרז תפור, וכאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן.
 

סימנים למכרז תפור

• מכרז הנוקב בלוחות זמנים קצרים, באופן בלתי סביר. לדוגמה, מכרז למתן שירותים מורכבים, המחייב משלוח הצעה בתוך ימים בודדים. או מכרז שבו אין הליך של מענה על שאלות מציעים פוטנציאליים. הוראה על סיור מציעים חובה, בסמוך ממש למועד הפרסום או להגשת ההצעה. מכרז שלא מאפשר הכנת המסמכים הדרושים להגשת ההצעה. דחיית פניות מציעים להארכה או לעדכון מועדי המכרז, ועוד דוגמאות.
• מכרז שבו תנאי הסף פוגעים, באופן בלתי סביר ובלתי מידתי, בעקרונות השוויון וההגינות.
• הצבת תנאי סף שאינם ענייניים, אינם קשורים או שאינם תורמים להצלחת המכרז. לדוגמה, דרישת ניסיון מיוחד, בהיקף גבוה; סיווג קבלני, בהיקף כספי הגבוה מהנדרש במכרז; מספר פרויקטים רב מהדרוש; הגבלת ההצעות למציע מקומי בלבד; ועוד. לחילופין, היעדרם של תנאי סף במכרז, כאשר תנאי סף אלה נדרשים מקצועית.
• דרישת רישיונות, הכשרות, היתרים, תעודות או כישורים ייחודיים, מעבר לנדרש בדין ומהמקובל.
• שימוש בפלטפורמות או בכלים ייחודיים בלבד. לדוגמה – תוכנת מחשב ייעודית, המצוייה רק אצל מציע אחד.
• ציון מוצר או טובין ספציפיים (כולל שם יצרן, דגם ומק”ט), ללא אפשרות למוצר שווה ערך (ש”ע).
• מכרז שלא פורסם בעיתונות היומית, כנדרש.
• עלות רכישת מסמכי המכרז, גבוהה במיוחד, ללא קשר לתמורה לזוכה במכרז.
• דרישות הביטוח, גבוהה או שונה, באופן יוצא דופן, מהמקובל בתחום.
• ערבות מכרז גבוהה ביותר.
• קביעת תקופת ביצוע קצרה ביותר (העלולה להבטיח שרק המציע התופס את מקום העבודה יוכל להשתתף במכרז).

הרשימה אינה “רשימה סגורה”. אלה סימנים ואינדיקציות, שבאופן מצרפי מייצרים “מסה קריטית”, המחשיד את המכרז כתפור. אולם יש לשים לב, כי טענה בדבר היות המכרז תפור, מחשידה ומטילה דופי בגוף הציבורי, מפרסם המכרז, ובבעלי התפקידים בו. טענה מעין זו, צריך להעלות בזהירות רבה, ועל בסיס טיעונים עובדתיים מבוססים. יתר על כן, מפאת חומרת הטענות ל”תפירת מכרז”, ונוכח חזקת התקינות המינהלית, בתי המשפט דורשים ראיות כבדות משקל. בתי המשפט נוטים, לרוב, לפרש את תנאי הסף באופן שאינו מוביל למסקנה שהמכרז “תפור”.
 

מה דינו של מכרז תפור?

כאשר מכרז נמצא “תפור”, כלומר שתנאיו הובילו למסקנה שרק מציע מסוים יכול היה לעמוד בהם, או כאשר נפל בו פגם מהותי הפוגע בעקרונות יסוד של דיני המכרזים כגון שוויון ותחרות הוגנת, דינו של המכרז הוא ביטול. פגם מהותי כזה מקעקע את יסודות המכרז. וראה עע”מ 6149/21 נכונית בע”מ נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ [פורסם בנבו].

אם מציע פוטנציאלי חושד כי המכרז “תפור”, עליו לפנות מייד לוועדת המכרזים של הגוף הציבורי. יש לבצע זאת באופן מיידי ובזריזות המתחייבת, עם גילויו של כל תנאי פסול, בלתי חוקי או פגום, טרם ההשתתפות במכרז. אם הפניה לא תענה, או תדחה, מומלץ לעתור לבית המשפט לעניינים מנהליים, טרם המועד האחרון למסירת הצעות למכרז (ולכל המאוחר טרם פתיחת תיבת ההצעות).

נדגיש: ההחלטה להשתתף במכרז, כפי שפורסם, מקימה הן מחסום שעניינו השתק והן מחסום שעניינו שיהוי. מציע המשתתף במכרז, על פי התנאים שפורסמו, אינו רשאי להמתין לתוצאות המכרז ואחר כך לטעון כנגד תנאיו. רואים אותו כמי שמסכים לתנאי המכרז, והוא מושתק לטעון כנגד אותם תנאים. התנהגות שכזו אינה בתום לב. כפי שנקבע ב-ע”א 4683/97, ידע מחשבים ותוכנה בע”מ נ. מדינת ישראל ואח’ –

“… משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד, יעורר הפגם”.

איזון אינטרסים בביטול מכרז

ההחלטה על ביטול מכרז כתוצאה מפגם, לרבות מכרז תפור, כרוכה באיזון בין אינטרסים שונים. מחד גיסא, ישנו האינטרס הציבורי בשמירה על טוהר המידות, שוויון והגינות. מאידך גיסא, ישנם שיקולים של יעילות, חיסכון בכספי ציבור, והסתמכות של המציעים, ובמיוחד של הזוכה, על תוצאות המכרז. במקרים מסוימים, גם אם נפל פגם במכרז, בית המשפט עשוי להשלים עם תוצאותיו, במיוחד כאשר כבר נחתם הסכם והזוכה החל בביצוע העבודות, או כאשר קיים שיהוי אובייקטיבי בהגשת העתירה.

וראה: עע”מ 7111/03 “יוסף חורי” חברה לעבודות בנין בע”מ נ’ מדינת ישראל ע”י מינהל מקרקעי ישראל; עע”מ 3665/20 אור עד מהנדסים (1987) בע”מ נ’ עיריית חדרה; ו-עת”מ (מינהליים חי’) 36284-08-21 א.ד.נ.מ. בע”מ נ’ מועצה מקומית כפר מנדא.

הנטל להוכיח כי המכרז תפור

הנטל להוכחת הטענה לפיה המכרז תפור למידותיו של מציע מסוים, מוטל על הצד הטוען את הטענה האמורה. רף הוכחה זה מציב בפני הטוען את החובה להוכיח שתנאי המכרז מאפשרים למציע פוטנציאלי אחד בלבד להתמודד בו. ככל שתתקבל טענה זו, הרי שמדובר בהפרת החובה לערוך מכרז בהגינות ושוויון וללא משוא פנים והפליה (עת”מ (מחוזי נצ’) 2977-08-16 מדי ורד בע”מ נ’ מועצה מקומית כפר תבור; עת”מ 5749-08-20 מיתר שירותי גבייה מוניציפאליים מתקדמים בע”מ נ’ עיריית קלנסוואה).

חזקת התקינות המינהלית ונטל ההוכחה

הרשות המינהלית נהנית מחזקת הכשרות, שלפיה פעולותיה נחשבות תקינות וחוקיות. לכן, כאשר עותר תוקף את תקינות או חוקיות מעשיה של הרשות, מוטל עליו נטל כבד להוכיח כי פעולותיה נעשו שלא כדין. היינו, חזקת הכשרות מטילה על העותר נטל כבד מאוד. וראה בג”צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ז”ל נ’ מנהל רשות העתיקות.

העדפת פרשנות המקיימת את המכרז

ככלל, יש להעדיף פרשנות שאינה מובילה למסקנה שהמדובר ב”מכרז תפור”. יתר על כן, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא שכאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן. עם זאת, אם הוכח כי המכרז תפור, הדבר מהווה פגם מהותי המצדיק התערבות שיפוטית.

בחינה זהירה של טענות למכרז תפור

טענה בדבר מכרז תפור נבחנת בזהירות רבה על ידי בתי המשפט, שכן יש בה כדי להטיל דופי בעורך המכרז.

מה קורה כאשר הטענה למכרז תפור אינה מוכחת?

בתי המשפט מדגישים באופן עקבי כי עצם התחושה שמכרז “נתפר” אינה מספיקה. מציע שאינו מציג ראיות קונקרטיות לפגם מהותי, כגון תנאי סף בלתי סבירים, פגיעה מוכחת בשוויון או חריגה מסמכות, עלול למצוא את עצמו נדחה על הסף.

במקרים שבהם לא הוכחה זיקה בין תנאי המכרז לבין מציע מסוים, או כאשר הרשות הצליחה להראות הצדקה מקצועית ועניינית לדרישות שנקבעו, בתי המשפט נמנעים מהתערבות. המשמעות המעשית ברורה: טענה כללית, ללא תשתית ראייתית, אינה רק חסרת סיכוי אלא עלולה לחשוף את המציע להוצאות משפט. לפיכך, לפני פנייה לבית המשפט, חשוב לבחון, באופן אובייקטיבי, האם קיימת תשתית ראייתית מספקת.

להמשך קריאה מקצועית: טענה בדבר “מכרז תפור” שאינה מגובה בראיות קונקרטיות צפויה להידחות. להעמקה בדרישות ההוכחה, נטל הראיה והשלכות כישלון בהמצאת הראיות, ראו את הסקירה המשפטית בנושא עתירות במכרזים.

מה עושים כשמגלים מכרז תפור?

“מכרז תפור” הוא מכרז שתנאיו נקבעו מראש במטרה להעניק יתרון למשתתף מסוים ולהדיר אחרים, ובכך הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם השוויון, התחרות ההוגנת, היעילות הכלכלית ואמון הציבור. אם אתם סבורים שתנאי הסף של הגוף הציבורי מכוונים למציע ספציפי, יש לפעול במהירות ובנחישות. חושבים שמכרז נתפר? פנו לקבלת חוות-דעת משפטית תוך 24 שעות מעו”ד מכרזים.

מחסומים משפטיים: השתק, שיהוי וחובת הפעולה המיידית במכרזים

כלל יסוד בדיני המכרזים קובע כי מציע החושד בפגם (כגון מכרז תפור) חייב לפעול מיידית. המציע אינו רשאי “לנצור את הפגם בליבו” (כפי שנקבע בפסיקה) בתקווה לזכות, ואם הפסיד – לעורר את הטענה בדיעבד. פסיקה זו יוצרת שני מחסומים משפטיים עיקריים:

• מחסום השתק: מציע שבחר להגיש הצעה למרות הפגמים המוכרים, מושתק מלטעון נגד תנאי המכרז לאחר ההכרזה על הזוכה. רואים אותו כמי שהסכים לתנאים המקוריים.

• מחסום שיהוי: המתנה ארוכה מדי עם הגשת העתירה המנהלית עלולה להידחות על ידי בית המשפט (שיהוי), במיוחד אם בינתיים הזוכה החל בביצוע העבודות. הדרך היחידה להתגבר על מחסומים אלו היא פנייה מיידית לוועדת המכרזים ולבית המשפט טרם מועד פתיחת ההצעות.

משרד עו”ד וולר ושות’ הוא מהמשרדים המובילים בישראל בתחום דיני המכרזים והמנהלי, בעל ניסיון עשיר בייצוג מציעים, גופים ציבוריים וחברות עסקיות. המשרד משלב מומחיות משפטית מעמיקה, הבנה מעשית של תהליכי מכרזים, וניסיון רב שנים בהופעות בפני ועדות מכרזים ובתי המשפט לעניינים מנהליים. אם אתם חושדים שמכרז הותאם למציע מסוים, או מבקשים לבדוק את חוקיותו של הליך מכרזי – פנו אלינו לייעוץ משפטי דיסקרטי ומקצועי.