שיקול דעת ועדת המכרזים
מה היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים?
בשנים האחרונות, הולך ומצטמצם שיקול הדעת של וועדת המכרזים. על אף שוועדות המכרזים נחשבות כגופים מינהליים, המחוייבים בהפעלת שיקול דעת, בתי המשפט נוטים לצמצם את מרחב הפעולה והגמישות שלהן. זאת, על מנת שלא יתאפשר תמרון שאיננו ידוע מראש בין ההצעות. היקף שיקול הדעת נבחן לאור המטרות המוצהרות של דיני המכרז הציבורי: הגנה על שלטון החוק בהיבט המנהלי, וביצוע עסקה כלכלית מיטבית ויעילה.
ביטוי לגישת בית המשפט, עלתה ב-עע”מ 3144/17 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע”מ נ. עירית קרית ים. שם, הביע בית המשפט את חששו מסעיף שיקול דעת. “הפקדת שיקול דעת רחב בידי ועדת מכרזים מעוררת חשש מובנה מפני ניצול לרעה, הואיל והיא פותחת פתח להעדפת מציע זה או אחר על פני מתחריו משיקולים לא ענייניים”.
קביעת סעיף שיקול דעת במכרז
קביעתו של סעיף שיקול הדעת בתנאי מכרז, איננו סותר בהכרח את דיני המכרזים. לוועדת המכרזים קיים שיקול דעת, להבחין, לסווג ולדרג הצעות. כך גם לתקן את מסמכים ההצעות, במקרים מסויימים (טעות סופר, השמטות, טעויות אריתמטיות וכו’). תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993, מתייחסת לשיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים במקרה של פגמים בהצעה. הסמכת ועדת המכרזים לתיקון טעות, יש בה כדי לקדם את היעילות הכלכלית. זאת מכיוון שהיא מאפשרת התקשרות יעילה יותר לעורך המכרז, שיבחר בהצעה הטובה ביותר.
כפי שנקבע ב-עת”מ (חי’) 12793-10-17 דלתון תכנון וביצוע פרויקטים בע”מ נ’ אוניברסיטת חיפה [פורסם בנבו], אין לבטל את העובדה שקיימת חשיבות עליונה לאמון הציבור בשיטת המכרזים. אך על מנת להשיג יעד זה אין צורך לשלול לחלוטין את שיקול הדעת של ועדת המכרזים. במקרה שהוצג, הובהר מראש, ובשקיפות מלאה, כי ועדת המכרזים תפעיל את שיקול דעתה במקרה של חסר. היות שבוצע כך, אזי פעולת ועדת המכרזים היתה בתחום הסבירות, בנסיבות הענין.
“מסך בערות”
כאשר נוצר צורך בהפעלת שיקול דעת על ידי ועדת המכרזים, למשל, בשל היעדר הנחיות ברורות במסמכי המכרז – ראוי כי הדבר יתבצע מאחורי “מסך בערות“. מסך זה, מסתיר מהוועדה את השפעת החלטותיה על מתמודדים ספציפיים. כלומר, אם אין סיבה עניינית לחשיפת זהות הצדדים המושפעים מההחלטה, ראוי כי זהות המציעים תוסתר. יש לראות בדרך זו של ביצוע משום המלצה לעתיד, אך אין לומר כי אי ביצוע בדרך זו יפסול הצעה הזוכה במכרז.
תקיפת שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים
במקרה בו מבקש מתמודד לתקוף את היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים, הכלל הנוהג הוא כי מי שסבר שתנאי מתנאי המכרז איננו חוקי או איננו תקף מסיבה כלשהי, עליו להתריע מראש, טרם הגשת הצעתו. כלומר, אם מציע פוטנציאלי סבור כי סעיף שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים הינו סעיף הפוגע בעקרונות השוויון וההגינות של המכרז, עליו להודיע על כך מראש. אין להמתין לאחר פרסום תוצאת הזוכה במכרז (עע”מ 1981/02 קיסר הנדסה ופיתוח בע”מ נ. מדינת ישראל). וכפי שקבע בג”ץ 126/82 טיולי הגליל בע”מ נ. משרד התחבורה –
” כלל הוא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו… הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז. “
עורך דין מכרזים
בשונה ממרבית היועצים המשפטיים, עורכי הדין במשרד וולר ושות’ הנם בוגרי תפקידים בכירים במגזר הציבורי. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים ולחברות עסקיות, ההיכרות היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.
