שיקול דעת ועדת המכרזים

מה היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים?

וועדת המכרזים הנה גוף מינהלי, החייב בהפעלת שיקול דעת. אולם בשנים האחרונות משתנה המצב: בתי המשפט אינם רואים בעין יפה הרחבה יתרה של מרחב הפעולה והגמישות של ועדת המכרזים. זאת, על מנת שלא יתאפשר תמרון שאיננו ידוע מראש בין ההצעות. מאידך, במכרזים מורכבים, חשובים או ייחודיים, איפשר ביהמ”ש גמישות מסויימת לוועדה (קל בנין בע”מ נ’ החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע”מ). קרי, החלטה או פעולה של ועדת מכרזים עשויה להיות לא לגיטימית במכרז אחד, אך להיתפס כלגיטימית כאשר היא נעשית במכרז אחר.

היקף שיקול הדעת נבחן לאור מטרות דיני המכרז הציבורי: הגנה על שלטון החוק בהיבט המנהלי, וביצוע עסקה כלכלית מיטבית ויעילה. ביטוי לגישת בית המשפט, עלתה ב-עע”מ 3144/17 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע”מ נ. עירית קרית ים. שם, הביע בית המשפט את חששו מסעיף שיקול דעת. “הפקדת שיקול דעת רחב בידי ועדת מכרזים מעוררת חשש מובנה מפני ניצול לרעה, הואיל והיא פותחת פתח להעדפת מציע זה או אחר על פני מתחריו משיקולים לא ענייניים”.

קביעת סעיף שיקול דעת במכרז

קביעתו של סעיף שיקול הדעת בתנאי מכרז, איננו סותר בהכרח את דיני המכרזים. לוועדת המכרזים קיים שיקול דעת, להבחין, לסווג ולדרג הצעות. כך גם יש זכות לתקן את מסמכים ההצעות, במקרה של טעות סופר, השמטות, טעויות אריתמטיות וכו’. תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-1993, מתייחסת לשיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים במקרה של פגמים בהצעה. הסמכת ועדת המכרזים לתיקון טעות, יש בה כדי לקדם את היעילות הכלכלית. זאת מכיוון שהיא מאפשרת התקשרות יעילה יותר לעורך המכרז, שיבחר בהצעה הטובה ביותר.

כפי שנקבע ב-עת”מ (חי’) 12793-10-17‏ ‏ דלתון תכנון וביצוע פרויקטים בע”מ נ’ אוניברסיטת חיפה [פורסם בנבו], אין לבטל את העובדה שקיימת חשיבות עליונה לאמון הציבור בשיטת המכרזים. אך על מנת להשיג יעד זה אין צורך לשלול לחלוטין את שיקול הדעת של ועדת המכרזים. במקרה שהוצג, הובהר מראש, ובשקיפות מלאה, כי ועדת המכרזים תפעיל את שיקול דעתה במקרה של חסר. היות שבוצע כך, אזי פעולת ועדת המכרזים היתה בתחום הסבירות, בנסיבות הענין.

“מסך בערות”

כאשר נוצר צורך בהפעלת שיקול דעת על ידי ועדת המכרזים, למשל, בשל היעדר הנחיות ברורות במסמכי המכרז – ראוי כי הדבר יתבצע מאחורי “מסך בערות“. מסך זה, מסתיר מהוועדה את השפעת החלטותיה על מתמודדים ספציפיים. במילים אחרות, אם אין סיבה עניינית לחשיפת זהות הצדדים המושפעים מההחלטה, ראוי כי זהות המציעים תוסתר. יש לראות בדרך זו של ביצוע משום המלצה לעתיד, אך אין לומר כי אי ביצוע בדרך זו יפסול הצעה הזוכה במכרז.

תקיפת שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים

מתמודד שסבר שתנאי מתנאי המכרז איננו חוקי או איננו תקף מסיבה כלשהי, חייב להתריע על כך מראש, טרם הגשת הצעתו. כלומר, אם מציע פוטנציאלי סבור כי סעיף שיקול הדעת המוקנה לוועדת המכרזים, פוגע בעקרונות השוויון וההגינות במכרז, עליו להודיע על כך מראש. אין להמתין לאחר פרסום תוצאת הזוכה במכרז (עע”מ 1981/02 קיסר הנדסה ופיתוח בע”מ נ. מדינת ישראל). וכפי שקבע בג”ץ 126/82 טיולי הגליל בע”מ נ. משרד התחבורה –

” כלל הוא שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו, משנתברר שלא זכה בו… הנימוק להלכה זו הוא, כי אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו. מפרסם המכרז והמשתתפים בו זכאים לבטוח, שכל אחד מהמשתתפים קיבל על עצמו את תנאיו, ושבהליכים תקינים ומקובלים יוכל המזמין לקבל את ההצעה הטובה והנוחה לו ביותר, וכן כי מציע הצעה זאת הוא שיזכה במכרז. “

בחינת שיקול הדעת של וועדת המכרזים בידי בתי המשפט

הכלל הוא כי בית המשפט אינו יושב כ”וועדת מכרזים עליונה” או כערכאת ערעור על החלטת ועדת המכרזים. בית המשפט בוחן האם החלטת הוועדה התקבלה כדין. בנוסף, ביהמ”ש בוחן האם וועדת המכרזים פעלה בהגינות, ביושר, בשוויון בסבירות וללא שיקולים זרים. האם ההחלטה שקיבלה וועדת המכרזים נופלת למתחם הסבירות. בנוסף, האם אישור ההצעה “עלול לפגוע בעקרונות ובכללי היסוד של דיני המכרזים, כמו עקרון השוויון, עקרון ההגינות ועקרון הסודיות”.

שיקול דעתם של חברי הוועדה חייב להיות עצמאי, עניני ואוביקטיבי. עליהם לערוך דיון לבירור העובדות, שמיעת המציעים, קבלת הסברים מעובדי הרשות והיועצים החיצוניים (לרבות יועצים משפטיים). שיקול הדעת הוא של הוועדה, בלבד.

האם וועדת המכרזים רשאית שלא להחליט?

וועדת המכרזים חייבת לקבל החלטה. היא אינה רשאית להשאיר את ההכרעה לבית המשפט. כפי שפסק כב’ השופט רובינשטיין ב-עע”ם 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע”מ נ’ מ”י – משרד הביטחון:

“…הוחלט “לשבת על הגדר” מעשה או”ם. דבר זה אינו מתקבל – בכל הכבוד – על הדעת. אינני סבור כי המינהל הציבורי, נציג הציבור המופקד על אינטרס הציבור, יכול מנהג כעין זה, ובמיוחד שעה שמחוקק המשנה עצמו הטיל עליו… משימה שעליו לעמוד בה.

הפקדת סמכות בידי יועץ או מומחה לצורך קבלת החלטה, אינה מפחיתה מחובת הועדה להחליט בעצמה. לא ניתן להתפרק מסמכות קבלת ההחלטה, או להעבירה ליועץ או מומחה. ועדת המכרזים חייבת לשמור על עצמאותה בשיקול דעתה ולא להמירו בשיקול דעת ו/או חוות דעת של אחר. אף חוות דעתו של היועץ המשפטי, איננה במקום שיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואיננה כובלת אותה.

עורך דין מכרזים

בשונה ממרבית היועצים המשפטיים, עורכי הדין במשרד וולר ושות’ הנם בוגרי תפקידים בכירים במגזר הציבורי. אחרי מאות מכרזים, ייעוץ משפטי לגופים ציבוריים ולחברות עסקיות, ההיכרות היא “מהשטח”. למשרד ניסיון רב בבניה משפטית, טכנית, ניהולית כלכלית נכונה של המכרז, ואיתור פגמים או ליקויים בניהול המכרז ועבודת ועדת המכרזים. לכל שאלה ובעיה, פנו אלינו עכשיו.