מכרז “תפור”

פעמים לא מועטות, אנו נתקלים בפניות לקוחות, המגישים הצעה במכרז פומבי שמפרסמות רשויות המדינה, אך הצעתם נפסלת. לקוחות שהשקיעו מאמצים רבים וטרחו בהכנת ההצעה במכרז, רכשו את המסמכים והערבויות, הוציאו כספים, והגישו הצעה איכותית ואטרקטיבית – אולם הצעתם לא זכתה. פעמים לא מועטות, קיים חשש כי לפנינו “מכרז תפור”. אז איך מזהים מכרז תפור, ואיך מתמודדים ומצליחים בכל זאת לזכות?

למשרד וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כבודקי הצעות במכרזים, כחברים בוועדות המכרזים, כיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, למול וועדת המכרזים. כאשר אנו קוראים את מסמכי הפניה ואת מסמכי המכרז שפורסמו, אנו מנסים לאתר “סימנים מחשידים”, העשויים להעיד על מכרז “תפור” למידותיו של מציע מסויים. משמע, כי תנאי הסף שבמכרז הותאמו למציע מסויים, במטרה להבטיח, ככל הניתן, שרק אותו מציע יהיה הזוכה בהליך המכרזי. במילים אחרות, ההליך המכרזי מנוהל למראית עין בלבד, והוא (כלשונו של כב’ השופט חשין, ב-בג”צ 3751/03 יוסי אילן נ’ עיריית תל אביב, פ”ד נט(3) 817) – “מעשה רמיה“.

תכלית דיני המכרזים

כידוע, קיימות מספר תכליות, העומדות בבסיס דיני המכרזים: שמירה על טוהר המידות ומניעת התקשרויות בשל משוא פנים, ניגוד אינטרסים או כתוצאה משחיתות; השגת תוצאה אופטימאלית למזמין; והענקת זכות שווה לכל בהתקשרות עם הרשות המנהלית. מהעבר השני, כדי לחסום הצעות של מציעים שכישוריהם וניסיונם נופלים מהנחוץ, על עורך המכרז להטמיע תנאי סף שבחובה (רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הנדרש להתקשרות וקיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין; אם קיים לעניין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי – עמידה בדרישות התקן; והמצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), תשל”ו– 1976)), וכן הוא רשאי להטמיע תנאי רשות (לרוב ניסיון, כישורים, היקפי פעילות, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, מיקום גיאוגרפי, המלצות ועוד).

איך מזהים מכרז “תפור”?

• מכרז הנוקב בלוחות זמנים קצרים, באופן בלתי סביר. לדוגמה, מכרז למתן שירותים מורכבים, המחייב משלוח הצעה בתוך ימים בודדים. או מכרז שבו אין הליך של מענה על שאלות מציעים פוטנציאליים. הוראה על סיור מציעים חובה, בסמוך ממש למועד הפרסום או להגשת ההצעה. מכרז שלא מאפשר הכנת המסמכים הדרושים להגשת ההצעה. דחיית פניות מציעים להארכה או לעדכון מועדי המכרז, ועוד דוגמאות.
• מכרז שבו תנאי הסף פוגעים, באופן בלתי סביר ובלתי מידתי, בעקרונות השוויון וההגינות.
• הצבת תנאי סף שאינם ענייניים, אינם קשורים או שאינם תורמים להצלחת המכרז. לדוגמה, דרישת ניסיון מיוחד, בהיקף גבוה; סיווג קבלני, בהיקף כספי הגבוה מהנדרש במכרז; מספר פרויקטים רב מהדרוש; הגבלת ההצעות למציע מקומי בלבד; ועוד. לחילופין, היעדרם של תנאי סף במכרז, כאשר תנאי סף אלה נדרשים מקצועית.
• דרישת רשיונות, הכשרות, היתרים, תעודות או כישורים ייחודיים, מעבר לנדרש בדין ומהמקובל.
• שימוש בפלטפורמות או בכלים ייחודיים בלבד (לדוגמה – תוכנת מחשב ייעודית, המצוייה רק אצל מציע אחד).
• ציון מוצר או טובין ספציפיים (כולל שם יצרן, דגם ומק”ט), ללא אפשרות למוצר שווה ערך.
• מכרז שלא פורסם בעיתונות היומית, כנדרש.
• עלות רכישת מסמכי המכרז, גבוהה במיוחד, ללא קשר לתמורה לזוכה במכרז.
• דרישות הביטוח, גבוהה או שונה, באופן יוצא דופן, מהמקובל בתחום.
• קביעת תקופת ביצוע קצרה ביותר (העלולה להבטיח שרק המציע התופס את מקום העבודה יוכל להשתתף במכרז).

הרשימה אינה “רשימה סגורה”. אלה סימנים ואינדיקציות, שבאופן מצרפי מייצרים “מסה קריטית”, המחשיד את המכרז כתפור. אולם יש לשים לב, כי טענה בדבר היות המכרז תפור, מחשידה ומטילה דופי בגוף הציבורי, מפרסם המכרז, ובבעלי התפקידים בו. טענה מעין זו, צריך להעלות בזהירות רבה, ועל בסיס טיעונים עובדתיים מבוססים. יתר על כן, מפאת חומרת הטענות ל”תפירת מכרז”, ונוכח חזקת התקינות המינהלית, בתי המשפט דורשים ראיות כבדות משקל. בתי המשפט נוטים, לרוב, לפרש את תנאי הסף באופן שאינו מוביל למסקנה שהמכרז “תפור”.

מה דינו של מכרז תפור?

אם מציע פוטנציאלי חושד כי המכרז “תפור”, עליו לפנות מייד לוועדת המכרזים של הגוף הציבורי. יש לבצע זאת באופן מיידי ובזריזות המתחייבת, עם גילויו של כל תנאי פסול, בלתי חוקי או פגום, טרם ההשתתפות במכרז. אם הפניה לא תענה, או תדחה, מומלץ לעתור לבית המשפט לעניינים מנהליים, טרם המועד האחרון למסירת הצעות למכרז (ולכל המאוחר טרם פתיחת תיבת ההצעות).

יודגש: ההחלטה להשתתף במכרז, כפי שפורסם, מקימה הן מחסום שעניינו השתק והן מחסום שעניינו שיהוי. מציע המשתתף במכרז, על פי התנאים שפורסמו, אינו רשאי להמתין לתוצאות המכרז ואחר כך לטעון כנגד תנאיו. רואים אותו כמי שמסכים לתנאי המכרז, והוא מושתק לטעון כנגד אותם תנאים. התנהגות שכזו אינה בתום לב. כפי שנקבע ב-ע”א 4683/97, ידע מחשבים ותוכנה בע”מ נ. מדינת ישראל ואח’ –

“… משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז אן בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד, יעורר הפגם”.

הנטל להוכיח כי המכרז תפור

הנטל להוכחת הטענה לפיה המכרז תפור למידותיו של מציע מסוים, מוטל על הצד הטוען את הטענה האמורה. ככל שתתקבל טענה זו, הרי שמדובר בהפרת החובה לערוך מכרז בהגינות ושוויון וללא משוא פנים והפליה (עת”מ (מחוזי נצ’) 2977-08-16 מדי ורד בע”מ נ’ מועצה מקומית כפר תבור). מכיוון שהרשות נהנית מחזקת הכשרות בדבר חוקיות ותקינות פעולותיה, נקודת המוצא היא, כי הרשות פעלה באופן תקין וחוקי. כאשר עותר טוען כנגד תקינות וחוקיות מעשיה של הרשות, רובץ על כתפיו הנטל להוכיח, כי פעולותיה של הרשות נעשו שלא כדין. חזקת הכשרות מטילה על העותר נטל כבד מאוד (ראה לעניין זה: בג”צ 4146/95 עזבון המנוחה לילי דנקנר ז”ל נ’ מנהל רשות העתיקות; בג”צ 7351/95 מוניר נבואני נ’ השר לענייני דתות).

מה עושים כשמגלים מכרז תפור?

אם אתם סבורים שתנאי הסף של הגוף הציבורי מכוונים למציע ספציפי, יש לפעול במהירות ובנחישות. התייעצו במהירות עם עו”ד מכרזים, העלו את טענותיכם בכתב, דרשו ועמדו על מלא זכויותיכם החוקיות. שיהוי בנקיטת פועל לרעתכם, ודי בכך כדי שבית המשפט לעניינים מנהליים ידחה את עתירכם.

יש לכם שאלה לגבי מכרזים ציבוריים או לגבי מכרז תפור? למשרד וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות, בהשגות, בתקיפת מכרזים, בשימועים, בייצוג, בעתירות ובערעורים. צרו קשר עכשיו עם משרד עורכי דין מכרזים.