חילוט ערבות מכרז

במערכת הליכי המכרזים הציבוריים, ערבות המכרז מהווה כלי מרכזי להבטחת רצינות המציעים ולשמירה על תקינות ההליך. עם קבלת זכייה במכרז, הגוף המזמין רשאי, בנסיבות מסוימות, לחלט באופן חלקי או מלא את הערבות שהופקדה על ידי הזוכה. זאת, אם מצאה כי הזוכה לא עמד בתנאי המכרז, חזר מהצעתו לאחר המועד האחרון להגשה, פעל בתכסיסנות, מסר מידע מטעה, לא המציא מסמכים ו/או לא החל לממש את זכייתו. החלטה וכוונה זו טעונה ניתוח משפטי רחב אשר משלב הן את דיני המינהל והן את דיני החוזים. סקירה מקיפה של דיני חילוט ערבות מכרז.

תכליות ערבות המכרז

ערבות המכרז נועדה להבטיח את רצינות כוונותיו של המציע, להרתיע אותו מלחזור בו מהצעתו, ולשמש אמצעי יעיל לגביית פיצויים בגין נזקים שייגרמו לרשות אם המציע לא יעמוד בתנאי המכרז. תכליות אלו תורמות לשמירה על טוהר ההליך המכרזי, יעילותו, ועקרון השוויון בין המציעים.

הערבות הבנקאית במכרז ציבורי היא בעלת חשיבות משמעותית וקשורה הדוקות לעקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות מהווה תנאי מהותי שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות, לא רק כדי לוודא את רצינות המציע וחוסנו הכלכלי, אלא גם כדי לקיים את השוויון המכרזי ביחס לכלל המציעים.

נזכיר: יש להבחין בין “ערבות מכרז” לבין “ערבות ביצוע”. ערבות מכרז נדרשת כתנאי להשתתפות במכרז ונועדה לערוב לעמידת המציע מאחורי הצעתו בשלב המכרזי. לעומתה, “ערבות ביצוע” נדרשת ממציע שזכה במכרז ונועדה לערוב לביצוע החוזה שנכרת בין המציע לרשות המזמינה לאחר זכייתו. פגם בערבות המכרז, כמו ניסוחה כערבות ביצוע, עלול להקשות על מימושה ולפגוע בעקרון השוויון. סקירה רחבה בנושא סוגי ערבויות במכרזים, כאן.

הדואליות הנורמטיבית של דיני המכרזים והשפעתה על חילוט ערבות

על הליכי מכרז, ובכלל זה על סוגיית חילוט ערבות מכרז, חולשות שתי מערכות דינים: דיני המשפט המנהלי ודיני החוזים. במישור המשפט המנהלי, החלטות ועדת המכרזים, לרבות החלטות חילוט, כפופות לעקרונות יסוד כגון שוויון, סבירות, מידתיות, הגינות ותום לב, וצריכות להימנע משרירותיות ומשיקולים זרים. במישור דיני החוזים, ההליך המכרזי עצמו מאופיין כ”חוזה נספח”, ועל כן חלים עליו גם עקרונות חוזיים, לרבות טענות הקשורות לפגם ברצון. וראה: עת”מ (מינהליים י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע”מ נ’ שר התקשורת.

היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים

נקודת המוצא: חילוט מלא של ערבות המכרז

על אף שנקודת המוצא בדיני המכרזים היא כי חילוט ערבות המכרז ייעשה במלוא סכום הערבות, אין המדובר בכלל נוקשה או עיוור. ועדת המכרזים, בהיותה גוף מנהלי המחויב לעקרונות הסבירות, המידתיות ותום הלב, נדרשת לבחון את נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה לפני שתכריע באשר לשיעור החילוט. מדובר בהפעלת שיקול דעת מהותי, אשר נועד להבטיח כי החלטת החילוט תשיג את מטרות הערבות, מבלי שתהפוך לאמצעי ענישה בלתי מידתי.

שיקולים להפחתת סכום החילוט

אחת השאלות המרכזיות שעל הוועדה לשקול היא האם נגרם נזק ממשי לרשות עקב התנהלותו של המציע, ומה היקפו. במקרים מסוימים, אי עמידה בתנאי מכרז עשויה להביא לסיכולו של ההליך כולו, לעיכובים משמעותיים בביצוע פרויקט, או לחשיפת הצעות מתחרות ולפגיעה באמון הציבורי. במצבים אלו, חילוט מלא של הערבות עשוי להיות צעד מתבקש, גם אם לא ניתן לכמת את הנזק באופן מדויק. עם זאת, כאשר נגרם נזק שולי בלבד, או כאשר ניתן היה למנוע אותו באמצעים חלופיים, על הוועדה לשקול אם לא יהא זה ראוי להסתפק בחילוט חלקי או בהחזרת חלק מהערבות.

נוסף על כך, על הוועדה לבחון את מידת הקשר שבין ההפרה לבין תכלית הערבות. ערבות מכרז איננה נועדה לפצות על כל טעות או עיכוב טכני, אלא על כשל מהותי הפוגע בתכליות הערבות – רצינות, אמינות ויכולת ביצוע. ככל שההפרה רחוקה מתכלית זו, כך פוחתת ההצדקה לחילוט מלא. דוגמה לכך ניתן למצוא כאשר מדובר בכשל שנבע מטעות בתום לב או מאי הבנה של דרישה טכנית שולית, שאינה נוגעת לליבת ההתחייבות של המציע.

שיקול נוסף הוא אופן התנהלות המציע לאחר ההפרה. על הוועדה לבחון האם המציע פעל בתום לב, ניסה לתקן את הפגם, שיתף פעולה עם הרשות והפגין אחריות כלפי ההליך, או שמא נקט בגישה מתריסה, נמנע ממתן מענה לפניות הוועדה או גרם לעיכוב נוסף. התנהלות מתקנת ומכבדת עשויה להצדיק הקלה מסוימת או הפחתת סכום החילוט, בעוד שהתנהגות חסרת תום לב תחזק את הצדקת חילוט הערבות במלואה.

כן יש להביא בחשבון את מאפייני ההתקשרות והיקף הפרויקט. במכרזים מורכבים, רב-שנתיים או עתירי סיכון, המשקל שניתן להרתעה ולוודאות משפטית גדול יותר, ולכן ייתכן שחילוט מלא ייחשב סביר גם אם הנזק לא הוכח במדויק. לעומת זאת, במכרזים נקודתיים, קטנים או כאלה שהרשות בקלות יחסית יכולה לפרסם מחדש, ייטה האיזון לכיוון של חילוט חלקי בלבד. ניתוח זה צריך לכלול גם בחינה של מאפייני השוק – למשל, האם מדובר בשוק רווי מתחרים, או בשוק מצומצם שבו חילוט מלא עלול להרתיע ספקים עתידיים ולהפחית תחרות.

הצורך להוכיח נזק

הפסיקה חזרה וקבעה כי אין חובה להוכיח נזק כספי מדויק כתנאי לחילוט. עם זאת, על הוועדה לוודא כי מתקיים מתאם סביר בין היקף החילוט לבין הנזק הצפוי או הסיכון שנגרם בפועל. במילים אחרות, אין לנהוג בחילוט כבאמצעי ענישה או אמצעי גבייה בלתי מוגבל, אלא ככלי שנועד להבטיח את האיזון הראוי בין אינטרס הציבור לבין זכויות המציע.

בהפעלת שיקול הדעת בשאלת שיעור החילוט, על ועדת המכרזים לנסח החלטה מנומקת, להצביע על הנתונים שעליהם התבססה ולפרט את שיקוליה. החלטה שאינה מנומקת, או שאינה מעגנת את שיעור החילוט בהערכת הנזק, עלולה להיפסל בביקורת שיפוטית מחמת חוסר סבירות או חוסר מידתיות. גישה זו מבטיחה כי חילוט הערבות יישאר אמצעי הגון, פרופורציונלי ומבוקר.