עריכת מכרזים והסכמים

תהליך העבודה של הגוף הציבורי לצורך הכנה ופרסום מכרז כולל שלבים רבים, ומערב בעלי מקצוע שונים. מתמודדים במכרזים, המעוניינים לזכות במכרזים (מכרזים ממשלתיים, מכרזים משרד הביטחון, מכרזים חברת החשמל, מכרזי רשויות מקומיות וכו’), המעוניינים לשפר את סיכוייהם במכרזים ולהתמקצע בדיני המכרזים – חייבים להבין את תהליך עריכת מכרזים והסכמים. בנוסף, רשויות או גופים פרטיים, המעוניינים לשפר את תהליכי העבודה ואת התועלת הכלכלית מביצוע המכרזים, צריכים לפעול באופן מסודר ומתודולוגי.

מהו מכרז?

מכרז (Tender) הוא הליך תחרותי לקבלת הצעות, לביצוע מיזם מסוים, לאספקת טובין או שירותים, לרכישת נכס, או לקבלת משרה אצל הפונה, במסגרת הסכם שיחתם בין הצדדים. זוהי מסגרת אירגונית, מעין “שוק”, שבה מתבקשות ומתקבלות הצעות, הנבחנות זו כנגד זו תוך תחרות חופשית ביניהן.

מטרת המכרז הנה להעניק לגוף המפרסם את המכרז יתרון, באמצעות התמחרות בין מציעים, כך שהמוצר או השירות הנדרשים יתקבלו באופן המשקלל יחד שיקולי איכות ועלות, בהתאמה מרבית לצרכי עורך המכרז.

החוזה שנכרת בין עורך המכרז לבין אחד המשתתפים במכרז, נוצר עם קיבול אחת מהצעות המשתתפים על ידי עורך המכרז. נוסח החוזה, לרוב, מצורף למכרז ומהווה חלק מתנאיו. מרגע זה ואילך, “נבלע” המכרז בחוזה, והצדדים קשורים בקשר חוזי מחייב. כל אחד מהצדדים איננו יכול לבטל את המכרז (שאינו קיים עוד), ושני הצדדים אינם יכולים עוד לסגת מן העסקה החוזית בלי שייחשבו כמפרי חוזה.

מה ההבדל בין מכרז ציבורי למכרז פרטי?

גם גופים גדולים במשק (חברות ציבוריות, תאגידים פיננסיים, תאגידי תשתית), נוהגים ליזום ולנהל הליכי מכרז מקיפים, לעיתים בהיקפים של מיליארדי שקלים. עם זאת, בשונה מרשויות המדינה ומהגופים הציבוריים הכפופים להוראות חוק חובת המכרזים, התשנ”ב–1992 או לדיני המכרזים ברשויות המקומיות, גופים אלה אינם מחויבים על פי דין לנהל הליך מכרזי. הבחירה להפעיל מנגנון של מכרז נובעת משיקולים ניהוליים, כלכליים וארגוניים, ובראשם הרצון להבטיח תחרות אפקטיבית וכן להשיג את ההצעה האופטימלית מבחינת איכות השירות, תנאי ההתקשרות ועלות כוללת.

במכרזים פרטיים אלה, הגוף המזמין אינו מחויב באותם כללים מחמירים של שוויון, פומביות ושקיפות החלים על מכרזים ציבוריים, אך ברוב המקרים הוא מקפיד לאמץ סטנדרטים דומים כדי להבטיח אמון בקרב הספקים והמשקיעים, לצמצם חשיפה לטענות בדבר הפליה או ניגודי עניינים, ולחזק את מעמדו בשוק. תכלית ההליך היא בסופו של דבר בחירה מושכלת במציע המתאים ביותר וכריתת חוזה מחייב עמו, אשר מעגן את תנאי ההתקשרות, מפרט השירותים או הטובין, ומסדיר מנגנוני פיקוח, אחריות ואכיפה.

המסגרת הנורמטיבית של דיני מכרזים

מכרזי רשויות המדינה

חוק חובת המכרזים, התשנ״ב–1992 קובע את רשימת הגופים החייבים במכרז. ההסדר הנורמטיבי המהותי נמצא בתקנות חובת המכרזים, התשנ”ג-1993.

מכרזי הרשויות המקומיות

מכרזי הרשויות המקומיות (עיריות, מועצות מקומיות, מועצות אזוריות ואשכולות רשויות) נקבעו בחקיקה אחרת: פקודת העיריות [נוסח חדש] ותקנות העיריות (מכרזים), התשמ”ח–1987; התוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות, תשי”א-1950; והתוספת השנייה לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי”ח-1958. על המועצות המקומיות באזור יהודה ושומרון מכוח כללי המועצות המקומיות (מכרזים) (יהודה ושומרון), התשנ”ב-1992. הסדר נוסף בתחום המכרזים הוא חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ב-1972, ותקנות הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל”ג-1973, המתייחסים להתקשרות של מספר רשויות מקומיות. הסדרים אלו דומים במהותם לתקנות חובת המכרזים, אולם אינם זהים.

חוק החוזים

מכיוון שהליך המכרז מהווה למעשה “מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות“, הרי שהמערכת הנורמטיבית החלה על ההתקשרות הנולדת בסופו של דבר היא בראש ובראשונה דיני החוזים הכלליים בישראל. לפיכך, על יחסי הצדדים חל חוק החוזים (חלק כללי), התשל״ג–1973, המגדיר את דיני כריתת החוזה, תוקפו ותנאי תקפותו, וכן את עקרונות תום הלב וההגינות החלים כבר בשלב המשא ומתן. במקביל, חל גם חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל״א–1970, המעניק לצדדים שנפגעו מהפרת התחייבות זכות לאכיפה, לביטול ההסכם או לפיצויים.

תהליך עריכת מכרזים

תהליך עריכת מכרזים, מתאפיין בתהליך סדור, הכולל את כל התהליכים, שלבי העבודה ואבני הדרך, ומתאפיין בשיתוף פעולה עם כלל הגורמים הרלוונטיים. זאת, על מנת לפרסם מכרז מלא ומדויק, המעניק את מירב היתרונות הכלכליים לעורך המכרז. משרד עורכי דין וולר ושות’ בעל ניסיון מקצועי של שנים רבות בתחום המכרזים: המשרד עורך מכרזים והסכמי התקשרות עבור גופים ציבוריים ופרטיים, מלווה ויועץ לוועדות מכרזים, וכן מייצג חברות, שותפויות ואנשים פרטיים, בהתמודדות במכרזים, בשימועים ובעתירות מינהליות.

שלבי עריכת מכרזים

• עריכת “ישיבת התנעה” עם הגורם המקצועי.
• קבלת מסגרת תקציבית (קיימת ועתידית).
• לימוד הצורך המקצועי.
• זיהוי הגורמים הרלוונטיים למכרז.
• תיאום ציפיות עבור ההליך המבוקש: תועלת כלכלית, תפעולית, משפטית, הנדסית, לוחות זמנים וכיוצ”ב.
• קביעת לוחות זמנים ואבני דרך לעריכת המכרז.
• קבלת מידע ראשוני לטובת כתיבת ההליך. מידע מקצועי, הנדסי, תפעולי, משפטי, מסמכי מכרז בהליכים קודמים, לקחים ממכרזים קודמים, מגבלות תקציב, ועוד.
• ראיונות/ בדיקות עומק עם הגורמים המקצועיים לטובת הבנה מעמיקה של הצורך והתוצר.
• בירור בדבר רישיונות, תקנים ואישורים הנדרשים למכרז, עפ”י דין או נוהג.
• בדיקה והשוואה של הליכים, תוצאות מכרזים, מחירים ושביעות רצון של לקוחות דומים.
• גיבוש והגדרת מהות השירותים והעקרונות המנחים למכרז.
• המלצה בדבר ההליך המכרזי הנדרש או הרצוי.
• המלצה בדבר משך הזמן הדרוש להליך המכרזי. ככלל, ככל שהמכרז מורכב יותר, כך נדרש משך זמן ארוך יותר (ובתוספת שולי ביטחון) לניהול ההליך.
• הצגה של תקציר מנהלים עבור ועדת הרכש או עבור ועדת המכרזים.
• הכנת טיוטות המכרז – הכנה והגדרת מעטפת המכרז, הגדרת תנאי הסף המקצועיים והמשפטיים, הכנה והגדרה של תכולת העבודה והשירותים הנדרשים (משימות, הגדרת לוח הזמנים ואבני דרך, הדרישות הניהוליות, הדרישות התפעוליות, הדרישות התחזוקתיות, SLA), הכנת מפרט בדיקות, הגדרת צורת ההתקשרות, תקופת ההתקשרות וצורת ההגשה, הכנת כלל מסמכי המכרז הנדרשים, הכנת נוסח לפרסום.
• הכנה או עריכה של אומדן למכרז, או התייעצות עם עורך האומדן.
• הכנת הסכמי התקשרות עם המציע הזוכה.
• סיוע ליועץ המשפטי, למחלקות המקצועיות ולגורמים הנוספים, בהוצאת המכרז.
• מענה על שאלות ספקים/ יצרנים/ מציעים.
• כנס מציעים / סיור מציעים (חובה/ רשות/ בכלל לא).
• סיוע/ מענה בכתב לגבי בירורים ותלונות של המשתתפים בכל שלבי התהליך.
• ליווי תהליך קבלת ההחלטות, השתתפות ב”שולחן עגול”, ישיבות ועדת מכרזים, חוות דעת, שימוע, וכיוצ”ב.
• בדיקת מעטפות המציעים והכנת דו”ח ממצאים והמלצות עבור וועדת המכרזים.
• ליווי או ניהול תהליך בחירת הזוכה, עד לחתימה על חוזה ותחילת עבודה.
• ליווי ו/או ניהול/ פיקוח על ההקמה/ הפעלה/ מתן השירותים/ אחר.

צ’ק-ליסט: מהם 10 תנאי הסף הקריטיים לפרסום מכרז חסין-עתירות

1. איזון מידתיות: ניסיון וותק מקצועי

הגדרת דרישות המינימום המקצועיות חייבת להיעשות בצורה מידתית, שתבטיח את איכות הביצוע מבלי לצמצם את התחרות באופן בלתי סביר. ניסוח שגוי או מחמיר מדי של ניסיון העבר עלול להוביל לעתירה כנגד עורך המכרז. אנו מוודאים כי דרישות הוותק מותאמות באופן מדויק למורכבות הפרויקט, תוך שימוש במדדים אובייקטיביים המבטיחים שרק ספקים בעלי יכולת מוכחת ייגשו להליך.

2. חוסן פיננסי וערבויות

קביעת ערבויות בנקאיות ואישורים פיננסיים היא שלב קריטי המיועד להגן על הגוף המזמין מפני קריסה כלכלית של הזוכה במהלך הפרויקט. על עורך המכרז להתאים את גובה הערבות ואת דרישות המחזור הכספי להיקף ההתקשרות, תוך הקפדה על ניסוח מדויק של תנאי החילוט בהסכם. בקרת איכות משפטית בשלב זה מונעת מצב שבו הזוכה נבחר על סמך מחיר נמוך, אך חסר את האמצעים הנדרשים להשלמת המשימה לאורך זמן.

3. עמידה בדיני העבודה

במכרזי שירותים עתירי כוח אדם, עמידה בחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה היא תנאי בלתי מתפשר למניעת חשיפה משפטית של הגוף המזמין. על מסמכי המכרז לכלול דרישה להצהרות מפורטות ובדיקות שכר תקופתיות, המבטיחות כי הקבלן הזוכה מעניק את מלוא הזכויות הסוציאליות לעובדיו. רשלנות בבדיקת תנאי זה עלולה להטיל אחריות משפטית ישירה (“מעסיקים במשותף”) על מזמין העבודה במקרה של תביעות מצד עובדי הקבלן.

4. טוהר המידות: היעדר ניגוד עניינים

הטמעת חובת הצהרה על היעדר ניגוד עניינים היא כלי מרכזי למניעת פסילת המכרז בשלבים מאוחרים או הגשת עתירות על ידי מציעים מתחרים. תנאי סף זה דורש שקיפות מלאה לגבי קשרים אישיים או עסקיים בין המציע לבין חברי ועדת המכרזים או מקבלי ההחלטות בגוף המזמין. ניהול נכון של היבט זה מבטיח כי ההחלטה תתקבל על בסיס ענייני בלבד, תוך הגנה על המוניטין המקצועי של כל המעורבים בהליך.

5. ביטוחים

התאמת פוליסת הביטוח לסיכונים הספציפיים של ההתקשרות היא הכרחית להגנה במקרה של נזקי גוף, רכוש או אחריות מקצועית. עורך הדין המלווה חייב לוודא שהפוליסה כוללת סעיפי אחריות צולבת, ויתור על זכות תחלוף וגבולות אחריות התואמים את היקף הנזק הפוטנציאלי. הגדרה מדויקת של סעיפי השיפוי והאחריות בחוזה המצורף למכרז מבטיחה כי במקרה של כשל, הנטל הכספי לא ייפול על כתפי הגוף המזמין.

6. עמידה בדרישות חוקיות, בתקנים והסמכות

דרישה להסמכות תקן רלוונטיות מבטיחה כי המציע פועל תחת סטנדרטים בינלאומיים של ניהול איכות ובטיחות. משרדנו מוודא כי התקנים המבוקשים (כגון ISO 9001 או ISO 27001) רלוונטיים ישירות לליבת השירות. שילוב תנאי זה במסמכי המכרז מקטין משמעותית את הסיכוי לכשלים תפעוליים ומבטיח רמת שירות אחידה ומבוקרת.

7. ניבוי הצלחה: ניסיון קודם מול גופים דומים

בדיקת המלצות וניסיון עבר מול גופים בעלי מאפיינים דומים (כמו רשויות מקומיות או משרדי ממשלה) היא כלי אסטרטגי לניבוי הצלחת הפרויקט. אנו מנסחים מנגנוני בדיקה אובייקטיביים המאפשרים לוועדת המכרזים לשקלל את איכות הביצוע בעבר, מבלי להיגרר להחלטות שרירותיות. תנאי זה מעניק למזמין העבודה “שקט תעשייתי” על ידי סינון מציעים שאינם ערוכים למורכבות המגזר הציבורי.

8. הגבלות על קבלנות משנה

קביעת גבולות ברורים להעסקת קבלני משנה חיונית כדי למנוע מצב שבו הזוכה משמש כ”צינור” בלבד, או כ”נשף מסיכות” להסתרת הזוכה האמיתי. ניסוח נכון של תנאי זה דורש מהמציעים לחשוף מראש את זהות השותפים המקצועיים שלהם ומגדיר אילו חלקי ליבה מחויב הזוכה לבצע בעצמו.

9. אבטחת מידע, סייבר ופרטיות

כל מכרז הכולל ממשק דיגיטלי, ממשק עם בעלי תפקידים או הציבור, מחייב הוראות קשיחות בנושא הגנת סייבר ופרטיות. עורך הדין המלווה מוודא כי המציע מחזיק בתשתיות הולמות ומתחייב לעמידה בדרישות הדין.

10. אחריות תאגידית: קיימות (ESG)

שילוב תנאים של “רכש ירוק“, או אחריות חברתית הולך והופך לסטנדרט מחייב.אנו מסייעים בבניית קריטריונים המעודדים שימוש בחומרים ממוחזרים או העסקת אוכלוסיות מגוונות, מבלי לפגוע ביעילות הכלכלית.

עורך דין לדיני מכרזים

למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון עשיר במתן ייעוץ בתחום דיני המכרזים, לגופים ממשלתיים ומוניציפליים, חברות, תאגידים, שותפויות ואנשים פרטיים. המשרד מדורג כאחד ממשרדי עורכי הדין המובילים, בדירוגי dun&bradstreet ו-BDI. למשרד ניסיון וידע מקצועי רב בדיני המכרזים בכלל, ובעריכת מכרזים והסכמים בפרט. לעזרה, חשיבה, היערכות, ייעוץ או ייצוג מאת עורך דין מכרזים, צרו קשר כבר עכשיו.