בית המשפט המחוזי מרכז, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, קיבל לאחרונה עתירה שהוגשה נגד החלטת ועדת המכרזים של עיריית רחובות, אשר פסלה הצעה, על יסוד כתב אישום חמור שהוגש נגדה בגין עבירות של תיאום מכרזים וקבלת דבר במרמה. ועדת המכרזים של עיריית רחובות פסלה את ההצעה, לאחר שהובא לידיה מידע בדבר כתב אישום חמור נגד החברה. מסמכי המכרז לא כללו תנאי בדבר עבר פלילי ולא נדרשה הסכמת המציעים למסירת מידע כזה. אף על פי כן, נערך לעותרת שימוע ועניינה נבחן על בסיס האישומים. בית המשפט קבע כי חוק המידע הפלילי ותקנת השבים קובע מנגנון סגור וברור: מידע פלילי חסוי, ואינו ניתן לשימוש אלא אם נכלל במפורש במסמכי המכרז ובכפוף להסכמת המציעים. סקירת פסק הדין עת”מ 22655-08-25 ש.ט.ס. ישראל טרוול סרוויס בע”מ נ’ עיריית רחובות ואח’.

המחלוקת

המחלוקת העיקרית נסבה סביב השאלה האם הייתה לוועדת המכרזים של עיריית רחובות סמכות לפסול את הצעת העותרת במכרז להסעת תלמידים, נוכח כתב אישום חמור שהוגש נגדה בגין עבירות של תיאום מכרזים וקבלת דבר במרמה – וזאת שעה שמסמכי המכרז לא כללו כל הוראה בעניין עבר פלילי של מציעים, לא נדרשה הסכמה למסירת מידע פלילי, והמידע הגיע לידי העירייה מצד שלישי לאחר פתיחת ההצעות. העותרת טענה כי פסילתה חורגת מגדרי החוק, מנוגדת לעקרון השוויון ומהווה הוספת תנאי נסתר שלא נכלל במסמכי המכרז.

העירייה טענה מנגד כי לא ניתן להותיר בידי חברה שנושאי המשרה בה נאשמים בעבירות חמורות את האחריות להסעת תלמידים. חובתה כלפי התושבים וכלפי התלמידים מחייבת לשלול הצעה מחברה שנושאי משרה בה מואשמים בפלילים, אף אם לא הוכרע דינם. היא הוסיפה כי עקרונות דיני המכרזים, ובפרט עקרון טוהר המידות, מקנים לוועדת המכרזים סמכות רחבה לפסול הצעה גם מעבר לאמור במסמכי המכרז.

ההכרעה

בית המשפט קיבל את עמדת המציעה וקבע כי החלטת ועדת המכרזים חרגה מהמסגרת החוקית. בפסק הדין, קבע בית המשפט כי חוק המידע הפלילי ותקנת השבים, תשע”ט-2019, קובע הסדר ממצה באשר למסירת ושקילת מידע פלילי. מידע כזה חסוי, ואין לשקול אותו אלא אם נכללו במסמכי המכרז הוראות מפורשות, ניתנה הסכמה מראש מצד המציעים, ונקבעו אמות מידה ברורות. במקרה דנן, מאחר שמסמכי המכרז לא כללו תנאים כאלה, הייתה העירייה מנועה מלקבל מידע פלילי או לשקול אותו – גם אם הגיע לידה מצד שלישי. השימוע שנערך לעותרת בנוגע לכתב האישום נעשה בניגוד להוראות החוק, וההבחנה בינה לבין מציעים אחרים המואשמים באותו כתב אישום פגעה בעקרון השוויון. משכך נקבע כי החלטת הפסילה נגועה בפגם מהותי המצדיק ביטול. העתירה התקבלה, עניין המכרז הושב לוועדת המכרזים לדיון נוסף.

תובנות מרכזיות

1. עבר פלילי אינו “תנאי מכללא”. רשות מקומית אינה רשאית להניח כי עצם קיומו של כתב אישום או רישום פלילי הוא עילה לפסילת מציע, אלא אם נקבע הדבר במפורש במסמכי המכרז. אמינות וטוהר מידות הם שיקולים לגיטימיים. אולם גם שיקולים אלה כפופים לחובת ההסדרה המוקדמת במסמכי המכרז. ניסיון להפעילם בדיעבד, לאחר פתיחת ההצעות מהווה חריגה מסמכות. כל ניסיון לדרוש או לשקול מידע פלילי בלא עיגון מוקדם, עלול להיפסל בבית המשפט.

2. חובת הסדרה מפורשת במסמכי המכרז. ככל שמבקש עורך המכרז להביא בחשבון את עברם הפלילי של המשתתפים, עליו לעגן זאת בהוראות המכרז בצורה ברורה ומפורטת: לציין אילו עבירות רלוונטיות, באילו בעלי תפקידים (בעלים, נושאי משרה, נותני שירות), ובאיזה היקף זמן. ללא הסדרה כזו – אין לרשות כלים משפטיים לפסילה.

3. שימוע – לא יכול לרפא פגמים.

4. חיסיון מידע פלילי והסכמה מדעת. חוק המידע הפלילי קובע כי מידע פלילי חסוי, והמשטרה רשאית למסרו לגוף ציבורי רק אם הדבר נכלל במכרז והמציעים נתנו לכך הסכמתם. קבלת מידע בעקיפין מצדדים שלישיים או מהתקשורת אינה מקנה לגוף המנהל את המכרז סמכות לשקול אותו. אפשר שעצם השימוש במידע כזה מהווה חריגה מסמכות.

5. שוויון ותחרות הוגנת. הפעלה סלקטיבית של מידע פלילי ביחס לחלק מהמציעים בלבד מהווה פגיעה מהותית בעקרון השוויון. אם נבחן עבר פלילי, יש לבחון אותו ביחס לכלל המשתתפים, אחרת ייפסל ההליך כולו.

6. המלצה פרקטית לרשויות. בעת ניסוח מכרזים בתחומי שירותים רגישים (הסעות תלמידים, ביטחון, בריאות וכדומה), מומלץ לכלול סעיפים ייעודיים הקובעים במפורש את חובת הגילוי וההסכמה למסירת מידע פלילי, בהתאם להוראות החוק והתקנות. בדרך זו תישמר האפשרות להבטיח טוהר מידות מבלי לפגוע בתוקפו של ההליך.

לסיכום: השתתפות מציעים עם כתבי אישום במכרזים ציבוריים

פסק הדין שניתן לאחרונה בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד עסק בהחלטת ועדת המכרזים של עיריית רחובות לפסול הצעה במכרז להסעת תלמידים, וזאת על יסוד כתב אישום חמור שהוגש נגד החברה המציעה. בית המשפט קבע באופן חד וברור כי מידע פלילי הוא חסוי, ואין לעשות בו שימוש בהליכי מכרז אלא אם הדבר הוסדר במפורש במסמכי המכרז, ניתנה הסכמת המציעים מראש, ונקבעו אמות מידה ברורות להפעלת השיקול. עוד קבע בית המשפט כי רשות מקומית אינה רשאית להסתמך על מידע שהגיע אליה בעקיפין, למשל מצד שלישי או מפרסום תקשורתי, וכי עצם השימוש במידע כזה מהווה חריגה מסמכות. מעבר לכך, בית המשפט הדגיש כי הפעלת קריטריונים סלקטיבית ביחס לחלק מהמציעים בלבד פוגעת בליבת דיני המכרזים ובעקרון השוויון.

המסקנה היא חד-משמעית: שיקולי טוהר המידות ואמינות הם אמנם שיקולים לגיטימיים, אך עליהם להיות מוסדרים מראש במסמכי המכרז ובכפוף להוראות החוק. הפעלה בדיעבד של שיקולים כאלה חושפת את הרשות לביקורת שיפוטית, לביטול החלטות ולפגיעה באמון הציבור.

משרד וולר ושות’ עורכי דין ונוטריון, הוא משרד מוביל בישראל בתחום דיני המכרזים, המשפט המנהלי ודיני הרשויות המקומיות, ומדורג דרך קבע במדריכי BDI ו- D&B. המשרד מעניק לרשויות מקומיות, חברות עירוניות וגופים ציבוריים ופרטיים ליווי משפטי צמוד בכל שלבי הליכי המכרז – החל מהכנת מסמכי המכרז וניסוח תנאי סף ואמות מידה, דרך ליווי ועדות מכרזים בעת קבלת החלטות מורכבות, ועד ייצוג בערכאות בעתירות מנהליות. הניסיון הרב של המשרד מאפשר לשלב מומחיות משפטית עם הבנה מעשית־ניהולית, ולבנות תשתית חוזית ורגולטורית שתגן על ההליך המכרזי מפני ביטול ותבטיח תחרות הוגנת ושקופה. משרד וולר ושות’ שם לעצמו למטרה לחזק את אמון הציבור במכרזים ציבוריים, ולהעניק ללקוחותיו ליווי משפטי איכותי, מדויק ויישומי – כזה שמאפשר להם לפעול בביטחון ולדעת שהליך המכרז נערך כדין.