פגמים באומדן

אומדן הנו הערכה כלכלית שמבצעת הרשות המינהלית, לצורך המכרז. ברובם המכריע של המקרים, בתי המשפט אינם מתערבים באומדן שהוכן לצורך המכרז, ובהחלטות ועדת המכרזים הנובעות ממנו. כאשר לא הופקד אומדן, כאשר מתגלים פגמים באומדן, או כאשר נפלו פגמים בהכנת האומדן – ייתכן שמדובר בפגמים מהותיים. לאלה, השלכות מרחיקות לכת להמשך ניהול הליכי המכרז ולתוצאותיו. ליווי וסיוע של עו”ד מכרזים, יאפשרו השגת התוצאה הטובה ביותר עבורכם במכרז. 

מהו אומדן במכרז?

אומדן הנו הערכה כלכלית, אובייקטיבית, שמבצעת הרשות, לגבי השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז. האומדן מהווה כלי ראשוני ובסיסי, קנה מידה לצורך הערכת ההצעות שהוגשו במכרז, ובכלל זה לצורך שיקול דעת אם יש מקום לפסול הצעה שהוגשה בעלוּת גבוהה/נמוכה במידה משמעותית מן האומדן. על פי הוראת תכ”מ 7.4, האומדן צריך לבטא, בין היתר, את העלות הכוללת לצורך ההתקשרות לרכישת הטובין/ העבודה/ השירות, תוך פירוט המרכיבים השונים, ככל שניתן. כפי שכתב המלומד דקל (מכרזים, כרך א’, עמ’ 384) –

“האומדן הינו הערכה כלכלית שמבצעת הרשות המינהלית עצמה לגבי השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז… האומדן נועד להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו למכרז, ובכך חשיבותו העיקרית“.

מתי חייבים להפקיד אומדן?

יש להבחין בין תקנות חובת המכרזים (החלות על משרדי הממשלה, על כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה), לבין התקנות בשלטון המקומי (רשויות מקומיות). בתמצית, בעוד שבשלטון המרכזי אין חובה סטטוטורית להכין אומדן, בשלטון המקומי האומדן הוא חובה.

אומדן לפי תקנות חובת המכרזים

תקנה 17א לתקנות חובת מכרזים התשנ”ג-1993, איננה מחייבת הכנת אומדן. וכלשון התקנה – “במעמד פתיחת תיבת המכרז ייערך פרוטוקול שבו יירשמו, בין היתר, מספר ההצעות שנמצאו בתיבה, תכולתן, זיהויין, האומדן אם נעשה כזה, וככל הניתן גם המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין.” עם זאת, אם החליט עורך המכרז על עריכת אומדן, עליו לפרסם את דבר קיומו של האומדן ואת משמעויותיו על ההליך המכרזי, במסמכי המכרז. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ”ג- 1993, קיימת חובה להכין אמדן. 

אומדן לפי תקנות העיריות

תקנה 11(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987 קובעת חובה להכין “אומדן מפורט” של המכרז. וכלשון התקנה – “לפני תום המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב-ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14(א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע“. על האומדן להיות מופקד בתיבת המכרזים, לא יאוחר מהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז (על מנת שלא יעלה חשש לשינוי האומדן לאחר פתיחת תיבת המכרזים וחשיפת ההצעות).

תקנה 22(ב) לתקנות העיריות קובעת את תכלית האומדן – “בכפוף לאמור בתקנות אלה, תמליץ הועדה על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן שנמסר כאמור בתקנה”.

מה חשיבות ומשמעות האומדן?

על פניו, האומדן מהווה “אורים ותומים” עבור וועדת המכרזים ועבור הרשות עצמה, בבואן לבחון את ההצעות. לרוב, את האומדן עורך יועץ מומחה, במנותק מההליך המכרזי. האומדן אמור להתבסס על תשתית עובדתית, ניסיון המומחה, ניסיון הרשות עצמה, סקרים עדכניים, בדיקות והשוואות ועוד. אולם, כפי שמעיר המלומד דקל (מכרזים, שם), החזקה כי האומדן מבטא את ערכה ״הנכון״ של ההתקשרות אינה חלוטה. ניתן, לכאורה, לתקוף את שיעור האומדן כאשר יש לכך הצדקה. הלכה מושרשת היא, כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, ולמעלה מכך – בית המשפט אינו נוהג להתערב בחוות דעתו של מומחה, אשר הכין את האומדן. לפיכך, לא בנקל יתערב בית המשפט בקבלת האומדן, על ידי ועדת המכרזים.

ב-עע”מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ’ משרד המשפטים, קבע בית המשפט העליון כי האומדן מהוה אמצעי לחיזוק האמון בהחלטה המינהלית ובתבונתה, ולגידור שיקול דעתה של ועדת המכרזים.

לאומדן חשיבות נוספת, לצורך בדיקה והשוואת מחיריהם של רכיבי ההצעה השונים. השוואת הרכיבים עשויה לסייע באיתור הצעה גרעונית, הצעה תכסיסנית, “שיפטינג”, העמסת מחירים, או תמחור בלתי הוגן לשם ניצול טעויות מצד עורך המכרז. במילים אחרות, אין להסתפק בשורה התחתונה של האומדן, אלא לבחון כל אחד מהרכיבים שבו.

עדכניות האומדן 

האומדן חייב לשקף מחירי שוק מעודכנים. אומדן שאינו מעודכן, או אומדן המבוסס על פריטים שהועתקו מכתב הכמויות של מכרז קודם – אינו תקין. על האומדן במכרז החדש להיערך באופן עצמאי, בלתי תלוי, בהתבסס על עלויות ריאליות ועל הערכת מחירים עדכנית. וראה עע”מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע”מ נ’ ועדת המכרזים – עיריית עפולה‏.

התעלמות מאומדן

בהליך בו ייצג משרדנו (עת”מ (חי’) 2875-11-22 אינדקס הגליל תקשורת ועיתונות בע”מ נ’ מועצה מקומית רמת ישי ואח’), קבע בית המשפט כי על ועדת המכרזים להתייחס אל האומדן, וליחס בין האומדן לבין יתר ההצעות שהוגשו במכרז. התעלמות מאומדן שנערך במסגרת המכרז עלולה, בנסיבות מסוימות, להוות פגם בהתנהלות ועדת המכרזים.

חשיפת האומדן טרם הגשת ההצעות

חובה להכין ולהפקיד את האומדן טרם המועד האחרון להגשת ההצעות, על מנת שלא יהיה חשש כי האומדן הושפע מזהות המציעים או מההצעות שהוגשו. אלא שלעיתים, כתוצאה מרשלנות או בכוונה (“תפירת מכרז“), מתגלה האומדן למי מהמציעים הפוטנציאליים טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. מסירת האומדן לחלק מהמשתתפים במכרז, או אף מקרה שבו מציע מודע לאומדן, מחייבת את פסילת הצעתו והשתתפותו בהליכי המכרז, כיוון שזו פגיעה חמורה בעיקרון השוויון. וראה בש”א 030574/02 (במסגרת עת”מ 001466/02 (ת”א) יוסף מוריס נ’ עיריית אור יהודה ואח’).

תוצאת אי הפקדת אומדן

החוק קובע כי אומדן יופקד בתיבת המכרזים, טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. האומדן יישמר בתיבת המכרזים וייפתח במועד פתיחת תיבת המכרזים. מטרת הוראות החוק היא למנוע הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות במכרז, באופן שעלול להשפיע על ועדת המכרזים, ויביא להעדפת מציע זה או אחר.

בהתאם, קבעה הפסיקה כי היעדר אומדן בתיבת המכרזים, יביא לפסילת המכרז (עת”מ (מרכז) 21746-07-16 אין שירותי קייטרינג בע”מ נ’ עירית נתניה). פסיקה מנוגדת קבעה כי אי הפקדת אומדן, אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז (עת”מ (ת”א) 55474-09-16 מ.י.ד. הנדסה ופיתוח בע”מ נ’ עיריית רמת השרון). בפסיקה אחרת נקבע כי אי הפקדת אומדן בתיבת המכרזים, אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז, אם נקבעו מחירי מקסימום במפורש במסמכי המכרז עצמו. ביהמ”ש קבע כי האומדן משתקף בעצם מחיר המינימום, ומשום כך לא נפגע עיקרון השוויון. בהיעדר הלכה מחייבת, נראה, בזהירות, כי אם לא הופקד אומדן, ככל שלא התקיימה פגיעה בעקרונות השוויון, תוצאת היעדר האומדן איננה עילה לביטול המכרז או החלטת ועדת המכרזים.

פגמים באומדן

מה הדין כאשר קיימים פגמים בולטים באומדן, או במקרה בו ועדת המכרזים מסתמכת על אומדן שנפלו בו שגיאות גלויות? לאחרונה ניתנה הכרעתו של ביהמ”ש לעניינים מנהליים בחיפה, ב-עת”מ 25378-07-21 מילגם בע”מ נ’ עיריית שפרעם ואח’ [פורסם בנבו], בשאלה זו.

במקרה שהובא לפני בית המשפט, עתרה העותרת בבקשה לפסול את החלטת ועדת המכרזים, שפסלה את הצעת העותרת. זאת, בין היתר, בשל היותה גרעונית ביחס לאומדן. העותרת בחנה את האומדן שהוכן, וחלקה, באמצעות מומחה מטעמה, כמעט על כל מרכיבי האומדן, על דרך עריכת החישובים, ועל הנתונים שעמדו בבסיסו. בית המשפט סקר את הטענות בדבר אופן עריכת האומדן, וקבע כי נפלו בו פגמים, אשר השליכו על החלטות ועדת המכרזים. בית המשפט, יחד עם החזרה על ההלכה כי אינו בא במקומה של וועדת המכרזים, קבע כי מספר שגיאות גלויות שנתגלו באומדן (דוגמת הוספת רכיב המע”מ לשכר עובדים), מאפשר לבית המשפט להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים שביססה החלטתה מושא העתירה על האומדן. הסעד אותו קבע בית המשפט, לאור הפגמים כאמור, היה השבת הדיון לוועדת המכרזים של הרשות. מוזמנים לקרא הרחבה בנושא פגמים באומדן.

הצעה החורגת משמעותית מהאומדן

לעיתים, נמצאות הצעות החורגות מאד מהאומדן, לטובת או לרעת עורך המכרז. פערים ניכרים אלו מהווים “תמרור אזהרה”, שמא אין ביכולת המציע לעמוד בהתחייבותו, או שמא היא עלולה לפגוע באחרים (זכויות עובדים או הציבור הרחב). לפיכך, במקרה בו נמצא הצעה החורגת מהאומדן, באופן ניכר, מן הראוי לערוך שימוע למציע. נזכיר כי גם במקרה של הצעה הפסדית, כל עוד קיים היגיון כלכלי מבחינת המציע – ההצעה עשויה להיות תקינה וכשרה. וכפי שקבע בית המשפט המחוזי ב-עת”מ 63710-01-20 סנדרוביץ נ’ עיריית הרצליה ואח’ –

“חריגה ניכרת מהאומדן שקבעה לעצמה הרשות המנהלית במסגרת תנאי המכרז, מהווה תמרור אזהרה בדבר היותה של ההצעה גרעונית ותכסיסנית המחייבת את ועדת המכרזים לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה ויכולתו של המציע לעמוד בתנאי החוזה במחיר שהוצע לו… הצעת הזוכה חורגת באופן ניכר משיעור האומדן, עד כי מעוררת חשש להצעה הפסדית ואף תכסיסנית והיה על הוועדה לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה”.

חריגה ניכרת מאומדן לרעת עורך המכרז

מה המצב המשפטי במקרה של חריגה ניכרת מאומדן, לרעתו של עורך המכרז? במילים אחרות, כאשר ההוצאה של עורך המכרז עלולה להיות גבוהה יותר מהמתוכנן? 

פסילת הצעה שהנה לרעת עורך המכרז – אפשרית, ככלל. שמירה על הקופה הציבורית וחיסכון בכספי ציבור, הינו שיקול סביר וראוי במקרה של חריגה משמעותית ביותר מהאומדן. כל עוד הפסילה נעשית בתום לב ומשיקולים עניינים, אין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים ובהחלטתה. וראו עת”מ (ת”א) 30155-07-18‏ ‏אברהם מרדכי שיף נ’ מכבי שירותי בריאות; עע”מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ’ צ.מ.ח המרמן בע”מ; רע”א 2793/14 טייפון קבלנים בע”מ נ’ הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע”מ; עע”מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע”מ נ’ ערים חברה לפיתוח עירוני בע”מ.

שיקול דעת ועדת המכרזים בפסילה אוטומטית של הצעות החורגות באופן ניכר מהאומדן

בתי המשפט נמנעו מלקבוע מסמרות בעניין שיעור החריגה מהאומדן, המצדיקה דחיית הצעה המרעה עם הרשות, והותירו את הדבר לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, לפי נסיבותיו של כל מכרז. למרות זאת, התקבעה מעין מוסכמה לפיה חריגה בשיעור של 25%-30%, מהווה “חריגה ניכרת מהאומדן”. לפיכך, “משריינים” או “כובלים עצמם” עורכי המכרזים כי חריגה זו תפסול את ההצעה, אוטומטית, ללא הותרת שיקול דעת לוועדת המכרזים. לדעתנו, שריון זה – על אף שהוא מאותת למציעים השונים על הטווח הרצוי לעורך המכרז, עלול בסופו של דבר לאלץ את הוועדה לפסול הצעות טובות ואיכותיות, שחרגו במעט מהאומדן.

במילים אחרות: כפי שקבע ביהמ”ש ב-עת”מ (חי’) 20638-11-09 פורד מערכות מוניציפליות בע”מ נ’ עירית עכו ואח’, תנאים הקובעים באילו נסיבות יפסלו הצעות, מהווים אף הם “תנאי סף”, אשר אי מילויים מחייב פסילת ההצעות. שאחרת, תפגע חובת ההגינות ותום הלב שחב עורך המכרז כלפי המציעים (ומציעים פוטנציאליים). לפיכך, אנחנו ממליצים להותיר שיקול דעת לוועדת המכרזים במקרה של חריגה ניכרת מהאומדן, ולא כלל של פסילה אוטומטית.

מה המסקנות?

עבור לקוחותינו, גופים ציבוריים:

• יש להקפיד לפעול בהתאם להוראות המכרז, גם הטכניות ביותר שבהן. למען מראית העין, ולמניעת פתח להתדיינות משפטית. מומלץ לעבוד לפי נוהל עבודה – השתמשו בפרוטוקול פתיחת תיבת מכרזים שהכנו עבורכם!
• בית המשפט רואה את הכנת האומדן הנעשית לצורך המכרז, כחוות דעת מומחה, ועל ועדת המכרזים להתייחס לכך בהתאם. לפיכך, יש לאפיין היטב את השירותים או הטובין, להתייעץ ולבדוק היטב עם היחידה המזמינה. שנית, לבחון את התקשרויותיה של הרשות, ושל רשויות סמוכות או בעלות מאפיינים דומים (ככל הניתן), בהתקשרויות מעין אלה. בנוסף, תמיד מומלץ להתייעץ עם מומחה בתחום. ניתן אף לבצע בדיקות מול ספקים ומול השוק. לבצע תחשיבים ברורים, מאזני הכנסות והוצאות. ואף, במכרזים מורכבים, לשקול לבצע פניה מוקדמת לקבלת מידע (RFI).

עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים:

פסק הדין מרחיב, במעט, את היקף הזכויות העומדות בפני המתמודדים במכרז. לכן, דירשו לקבל לידכם את האומדן, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו. דירשו לקבל את מסמכי המכרז ואת כלל הפרוטוקולים. עמדו על זכותכם לשימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפגוע בזכויותיכם. פעלו מהר ובנחישות, בליווי צמוד של עורך דין מכרזים.

משרד עורכי דין מומחה לענייני מכרזים

משרד עו”ד וולר ושות’ הנו בעל ניסיון עשיר, מומחיות, מיומנות וראיה רב-תחומית בתחום המכרזים, מכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות ובבדיקת הצעות במכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים בנושא פגמים באומדן, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.