הנחת הצעה בתיבת מכרזים לא נכונה

הצעה שלא הונחה בתיבת המכרזים במועד: האם דינה להיפסל?

הכלל בדיני המכרזים הוא כי הצעה חייבת להיות מונחת בתיבת המכרזים שנקבעה לכך, ובמועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. דרישה זו אינה עניין טכני בלבד. היא נועדה להבטיח כי כל ההצעות יעמדו באותה נקודת פתיחה, כי לא ניתן יהיה להוסיף או לשנות הצעה לאחר המועד הקובע, וכי תישמר הוודאות ביחס לתוכן ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז.

משכך, כאשר הצעה אינה נמצאת בתיבה הנכונה במועד האחרון, נקודת המוצא היא כי אין להביאה בחשבון. האחריות להבטיח שההצעה הוגשה למקום הנכון ובמועד הנכון מוטלת, ככלל, על המציע. טעות אנוש, חוסר תשומת לב, הסתמכות על הנחיה שגויה של עובד מטעם המציע או הגשה באיחור אינם מקימים, כשלעצמם, זכות לקבלת ההצעה.

עם זאת, אין משמעות הדבר שכל מקרה שבו ההצעה לא הונחה בתיבה הנכונה מוביל בהכרח לאותה תוצאה. במקרים שבהם מקור התקלה בהתנהלותו של עורך המכרז, עשויה להתעורר שאלה משפטית שונה. כך, למשל, כאשר הרשות הציבה תיבות מכרזים באופן מטעה, סיפקה מידע שגוי ביחס למקום ההגשה, לא סימנה את תיבת המכרזים באופן ברור או יצרה אי-בהירות ממשית ביחס לאופן ההגשה, יש לבחון האם ניתן לייחס את הכשל לרשות והאם מתקיימת הצדקה לחרוג מן הכלל.

הבחינה אינה מסתיימת אפוא בשאלה העובדתית היכן נמצאה ההצעה. יש לבחון גם מה גרם לכך שההצעה לא נמצאה בתיבה הנכונה, מי אחראי לכשל, האם נגרמה פגיעה בשוויון בין המציעים ומהי עוצמת הפגיעה בעקרונות היסוד של ההליך המכרזי.

זהו גם ההבדל בין טעות שמקורה במציע לבין תקלה מנהלית של עורך המכרז. כאשר המציע הוא שגרם לכך שהצעתו לא הוגשה בהתאם להוראות המכרז, הנטייה תהיה שלא לאפשר את הכשרתה בדיעבד. לעומת זאת, כאשר הכשל נובע מהתנהלות הרשות עצמה, נדרשת ועדת המכרזים לבחון את מכלול נסיבות המקרה ולא להסתפק בקביעה פורמלית שלפיה "ההצעה לא הייתה בתיבה".

הצעה שאינה בתיבת המכרזים – הצעה פסולה

תביעה אזרחית (ת"א (באר שבע) 3511-09-21 טבקול דני ובניו בע"מ נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ ואח') עסקה בהצעה זוכה אשר לא הונחה בתיבת המכרזים, במועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. נתגלה כי ההצעה הונחה בתיבת מכרזים זהה, באותו מקום, באותו משרד, כאשר שתי תיבות המכרזים סמוכות זו לזו. וועדת המכרזים, לאחר שהבחינה בטעות, פעלה בשקידה לבירור הנסיבות העובדתיות ולבירור המצב המשפטי: פנתה למציעה, ביקשה הסבר לתקלה שארעה, וקיבלה חוו"ד משפטית. לאחר ששמעה את הסבר המציעה והשתכנעה מתום לבה, הכשירה את ההצעה. לפיכך, המציעה השניה פנתה לבית המשפט, בתביעה לביטול הזכייה.

ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה ופסק כי בהתאם לתקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, וההלכה הפסוקה (בין היתר עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש [פורסם בנבו]), חל איסור על ועדת המכרזים להביא בחשבון הצעות שאינן מצויות בתיבה במועד בו נפתחה. וועדת המכרזים לא רשאית "להכשיר" הצעות, אלא במקרים חריגים שבחריגים, שעיקרם פגם אצל הרשות. כדי שיתקיים אותו החריג, התקלה צריכה להיות תקלה ממשית של הרשות. תקלה של ממש – ואין די בתרומה עקיפה לתקלה שהתרחשה אצל המציע. גישה זו תואמת את ההלכה הכללית לפיה מן הראוי לנקוט גישה מצמצת בכל הנוגע לאפשרות לחרוג מכללי המכרזים, על מנת למנוע סרבול של ההליכים ועיכובים ועל מנת להבטיח שמירה על טוהר המידות ועל עקרונות של הגינות ושוויון בין המציעים.

במקרה הספציפי, הצעת הזוכה לא היתה בתיבת המכרז, במועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. הצעת המציעה הונחה בתיבה של מכרז אחר. אמנם, קיימות נסיבות מקילות (הרשות פרסמה שני מכרזים בתחום הפיתוח, שמסתיימים באותו מועד, והציבה את תיבות המכרזים באותו המקום, בסמיכות זו לזו). עם זאת, הדבר אינו יכול להיחשב כ"תקלה", בגינה ההצעה לא נמצאה בתיבה הנכונה. ניתן לייחס לרשות תקלה מקום בו הרשות הטעתה את המציע, מנעה הגשת הצעה או הוציאה מהתיבה הצעה שהוגשה כדין. תקלה זו רובצת כולה לפתחו של המציע. במצב דברים זה, אין מנוס מלבטל את החלטתה של ועדת המכרזים אשר הכשירה את ההצעה.

הגשת הצעה דיגיטלית: תקלה טכנית אינה פוטרת מעמידה במועד

בעידן שבו חלק ניכר מהמכרזים מוגשים באמצעות מערכות מקוונות, תיבת המכרזים אינה בהכרח תיבה פיזית. תיבת המכרזים המקוונת, הדיגיטלית, נועדה לפשט את הליך הגשת הצעות למכרזים, תוך הסרת חסמים, עידוד תחרות, מתן שוויון הזדמנויות לספקים, וכן קבלת אישור אוטומטי, על הגשת ההצעה. מבחינה משפטית, עם זאת, העיקרון נותר דומה: על המציע להבטיח כי הצעתו נקלטה במערכת שנקבעה לכך ובמועד שנקבע במסמכי המכרז.

לאחרונה, דן בית המשפט במקרה בו איחרה מציעה להגיש את הצעתה, לתיבת המכרזים הדיגיטלית (עת"מ (י-ם) 16033-11-22‏ א.מ.ן מחשבים בע"מ נ' מדינת ישראל). אין מחלוקת כי הצעת העותרת במכרז לא הוגשה לתיבת המכרזים הדיגיטלית מחמת קושי טכני. ההצעה הוגשה, תחת זאת, לדוא"ל עורך המכרז. עוד אין חולק כי גם באותו דוא"ל לא התקבלה ההצעה עד המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, אלא כארבע דקות אח"כ. ועדת המכרזים דחתה את בקשת העותרת לקבל את הצעתה, חרף האיחור. ביהמ"ש קבע, עת מדובר בהגשה דיגיטלית עשויות עם הזמן להתגלות מגבלות כאלה ואחרות, כפי שהתגלו כאן. בדיוק מהטעם הזה, נקבעו הוראות ברורות הבאות להגן על עורך המכרז מפני כל תקלה טכנית. אין להבחין בהקשר זה בין תקלה טכנית אשר אינה בידיעת עורך המכרז, לבין תקלה טכנית אחרת. ממילא המגבלה שעלתה באשר לפורמט ההגשה, אינה יכולה להוות הצדקה לקבלת ההצעה לאחר המועד. כך קבעו ההוראות הברורות שבמכרז. לפיכך, בית המשפט דחה את העתירה.

האחריות לטעות בהגשת הצעה נבחנת לפי מקור התקלה

אחד המבחנים המרכזיים בבחינת פגם בהגשת הצעה במכרז הוא השאלה מי גרם לטעות: המציע או עורך המכרז.

דיני המכרזים מבוססים על עקרונות של שוויון, ודאות והגינות בין המשתתפים. לכן, ככלל, האחריות לוודא כי ההצעה הוגשה למקום הנכון ובמועד הנכון מוטלת על המציע. הצעה שלא נמצאה בתיבת המכרזים המתאימה במועד האחרון להגשה אינה אמורה להידון, גם אם הטעות נבעה מחוסר תשומת לב, טעות אנוש או הסתמכות שגויה של המציע.

עם זאת, קיימים מקרים חריגים שבהם מקור התקלה נעוץ בהתנהלות הרשות עצמה. לדוגמה, כאשר הרשות סיפקה מידע שגוי, הציבה תיבות מכרזים באופן מטעה, לא סימנה כראוי את מקום ההגשה או יצרה אי־בהירות ממשית במסמכי המכרז.

במקרים אלה, על ועדת המכרזים לבחון האם מדובר בתקלה מנהלית ממשית המצדיקה חריגה מהכלל.

המבחן אינו האם התוצאה אינה נוחה למציע, אלא האם קיימת הצדקה משפטית לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים האחרים. ככל שהטעות נובעת מהמציע עצמו, הנטייה תהיה להורות על פסילת ההצעה. כאשר מקור הכשל ברשות, נדרש ניתוח זהיר של נסיבות המקרה.

השעה האחרונה להגשת הצעה – שלב בסיכון משפטי גבוה

מציעים רבים מתייחסים להגשת הצעה במכרז כפעולה טכנית של מסירת מסמכים. אולם, זהו שלב קריטי, בו כל טעות עלולה להביא לכך שההצעה לא תיבחן כלל. הדקות האחרונות לפני מועד הסגירה הן בעלות רמת סיכון גבוהה במיוחד. עומסים במערכות מקוונות, עיכובים של שליחים, תקלות טכניות, חוסר במסמך אחד או חתימה חסרה עלולים להפוך הצעה שהושקעו בה זמן ומשאבים רבים להצעה פסולה.

הכלל הבסיסי בדיני המכרזים הוא כי האחריות להגשת ההצעה במועד ובאופן שנקבע במסמכי המכרז מוטלת על המציע. רצון טוב, השקעה בהכנת ההצעה או טענה כי האיחור היה קצר ביותר אינם מחליפים עמידה בדרישות המכרז.

לכן, מציע מקצועי אינו ממתין לרגע האחרון. יש לבצע הגשה מוקדמת ככל האפשר, להשאיר מרווח ביטחון ולתעד את פעולת ההגשה.

גם כאשר קיימת תקלה, השאלה המשפטית המרכזית תהיה בדרך כלל האם המציע נקט אמצעי זהירות סבירים. מציע שהמתין לדקות האחרונות עלול להתקשות לשכנע כי התקלה אינה באחריותו. מנגד, כאשר התקלה נובעת מהתנהלות המזמין, ממערכת שאינה תקינה או מהנחיה מטעה שניתנה למציעים, עשויה להתעורר הצדקה לבחינה אחרת של המקרה.

המלצות חיוניות

• יש לוודא כי תיבת המכרזים, מוצבת במקום המיועד לה, נעולה, מסומנת ומשולטת בבירור בכיתוב בעברית "תיבת המכרזים" (ואף מומלץ בשפה האנגלית והערבית). מומלץ מאד לצמצם את מרחב הטענות האפשריות כלפי עורך המכרז, בשל כשלים, תקלות או פגמים, בתיבת המכרזים. לא כל תקלה של הרשות היא "תקלה ממשית", כזו שתכשיר הצעה שהוגשה באיחור.
• יש לסמן בבירור הן את מיקום תיבת המכרזים והן את תיבת המכרזים עצמה, למניעת כל אי הבנה וכל שגגה של מצד הרשות.
• מומלץ לוודא כי פרטי הנציג האחראי על המכרז, מופיעים במסמכי המכרז. על אותו גורם להיות נגיש וזמין, ביום ההגשה.
• יש לוודא כי הנציג החותם על המעטפה, זמין, נמצא במקום המיועד לו, מצויד בחותמת המתאימה.

שירותי עורך דין מכרזים

מנסיוננו, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה, במקרה של ניסיון לפסול אתכם), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין מכרזים.

משרד עורכי דין וולר ושות' (נוסד 1965) מעניק את השירותים הנחוצים והנדרשים, להגשת המענה למכרז, ולהגדלת סיכויי הזכיה: בדיקת מסמכי המכרז, בדיקת תנאי הסף (והשגה עליהם, במידת הצורך), ניסוח שאלות הבהרה, איסוף המסמכים הנדרשים, בדיקת הערבות הבנקאית, בדיקת ההצעה במכרז, אימות חתימה על מסמכים. בנוסף, משרדנו מסייע לערער או להגן על תוצאות זכיה של מתמודדים, באמצעות בדיקת מעטפות ההצעות שהוגשו במכרז ואיתור ליקויים ופגמים אצל המתחרים, דרישה או עתירה לביטול זכיה, וייצוג בשימועים. צרו קשר עכשיו, ונשמח לסייע.

נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.

פורסם ביום 10/01/2022. עודכן לאחרונה 13/07/2026.