באחת מהסקירות הקודמות, דנו בתוצאת הגשת הצעות במכרז לאחר המועד האחרון (הגשת הצעות במכרז – עמידה בזמנים). חל איסור על ועדת המכרזים להביא בחשבון הצעות אשר אינן מצויות בתיבת המכרזים, לאחר המועד האחרון. לכן, המלצנו ללקוחותינו שהם משרדי ממשלה ורשויות מקומיות, בין היתר, להקפיד על סימון ושילוט ברור של תיבת המכרזים, למניעת כל טענה או תלונה מצד מציעים במכרז.
לאחרונה, נדונה סוגייה זו ב-ת"א (באר שבע) 3511-09-21 טבקול דני ובניו בע"מ נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ ואח'. התביעה עסקה בהצעה זוכה אשר לא הונחה בתיבת המכרזים, במועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. נתגלה כי ההצעה הונחה בתיבת מכרזים זהה, באותו מקום, באותו משרד, כאשר שתי תיבות המכרזים סמוכות זו לזו. וועדת המכרזים, לאחר שהבחינה בטעות, פעלה בשקידה לבירור הנסיבות העובדתיות ולבירור המצב המשפטי: פנתה למציעה, ביקשה הסבר לתקלה שארעה, וקיבלה חוו"ד משפטית. לאחר ששמעה את הסבר המציעה והשתכנעה מתום לבה, הכשירה את ההצעה. לפיכך, המציעה השניה פנתה לבית המשפט, בתביעה לביטול הזכייה.
הצעה שאינה בתיבת המכרזים – הצעה פסולה
ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה ופסק כי בהתאם לתקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, וההלכה הפסוקה (בין היתר עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש [פורסם בנבו]), חל איסור על ועדת המכרזים להביא בחשבון הצעות שאינן מצויות בתיבה במועד בו נפתחה. וועדת המכרזים לא רשאית "להכשיר" הצעות, אלא במקרים חריגים שבחריגים, שעיקרם פגם אצל הרשות. כדי שיתקיים אותו החריג, התקלה צריכה להיות תקלה ממשית של הרשות. תקלה של ממש – ואין די בתרומה עקיפה לתקלה שהתרחשה אצל המציע. גישה זו תואמת את ההלכה הכללית לפיה מן הראוי לנקוט גישה מצמצת בכל הנוגע לאפשרות לחרוג מכללי המכרזים, על מנת למנוע סרבול של ההליכים ועיכובים ועל מנת להבטיח שמירה על טוהר המידות ועל עקרונות של הגינות ושוויון בין המציעים.
במקרה הספציפי, הצעת הזוכה לא היתה בתיבת המכרז, במועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות. הצעת המציעה הונחה בתיבה של מכרז אחר. אמנם, קיימות נסיבות מקילות (הרשות פרסמה שני מכרזים בתחום הפיתוח, שמסתיימים באותו מועד, והציבה את תיבות המכרזים באותו המקום, בסמיכות זו לזו). עם זאת, הדבר אינו יכול להיחשב כ"תקלה", בגינה ההצעה לא נמצאה בתיבה הנכונה. ניתן לייחס לרשות תקלה מקום בו הרשות הטעתה את המציע, מנעה הגשת הצעה או הוציאה מהתיבה הצעה שהוגשה כדין. תקלה זו רובצת כולה לפתחו של המציע. במצב דברים זה, אין מנוס מלבטל את החלטתה של ועדת המכרזים אשר הכשירה את ההצעה.
הגשת הצעה לתיבת מכרזים דיגיטלית
קיימים מכרזים של משרדי ממשלה, המאפשרים לבצע הגשה באופן מקוון (הצעה אלקטרונית), לתיבת מכרזים דיגיטלית. מערכת זו נועדה לפשט את הליך הגשת הצעות למכרזים, תוך הסרת חסמים, עידוד תחרות, מתן שוויון הזדמנויות לספקים, וכן קבלת אישור אוטומטי, על הגשת ההצעה.
לאחרונה, דן בית המשפט במקרה בו איחרה מציעה להגיש את הצעתה, לתיבת המכרזים הדיגיטלית (עת"מ (י-ם) 16033-11-22 א.מ.ן מחשבים בע"מ נ' מדינת ישראל). אין מחלוקת כי הצעת העותרת במכרז לא הוגשה לתיבת המכרזים הדיגיטלית מחמת קושי טכני. ההצעה הוגשה, תחת זאת, לדוא"ל עורך המכרז. עוד אין חולק כי גם באותו דוא"ל לא התקבלה ההצעה עד המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, אלא כארבע דקות אח"כ. ועדת המכרזים דחתה את בקשת העותרת לקבל את הצעתה, חרף האיחור. ביהמ"ש קבע, עת מדובר בהגשה דיגיטלית עשויות עם הזמן להתגלות מגבלות כאלה ואחרות, כפי שהתגלו כאן. בדיוק מהטעם הזה, נקבעו הוראות ברורות הבאות להגן על עורך המכרז מפני כל תקלה טכנית. אין להבחין בהקשר זה בין תקלה טכנית אשר אינה בידיעת עורך המכרז, לבין תקלה טכנית אחרת. ממילא המגבלה שעלתה באשר לפורמט ההגשה, אינה יכולה להוות הצדקה לקבלת ההצעה לאחר המועד. כך קבעו ההוראות הברורות שבמכרז. לפיכך, בית המשפט דחה את העתירה.
האחריות לטעות בהגשת הצעה נבחנת לפי מקור התקלה
אחד המבחנים המרכזיים בבחינת פגם בהגשת הצעה במכרז הוא השאלה מי גרם לטעות: המציע או עורך המכרז.
דיני המכרזים מבוססים על עקרונות של שוויון, ודאות והגינות בין המשתתפים. לכן, ככלל, האחריות לוודא כי ההצעה הוגשה למקום הנכון ובמועד הנכון מוטלת על המציע. הצעה שלא נמצאה בתיבת המכרזים המתאימה במועד האחרון להגשה אינה אמורה להידון, גם אם הטעות נבעה מחוסר תשומת לב, טעות אנוש או הסתמכות שגויה של המציע.
עם זאת, קיימים מקרים חריגים שבהם מקור התקלה נעוץ בהתנהלות הרשות עצמה. לדוגמה, כאשר הרשות סיפקה מידע שגוי, הציבה תיבות מכרזים באופן מטעה, לא סימנה כראוי את מקום ההגשה או יצרה אי־בהירות ממשית במסמכי המכרז.
במקרים אלה, על ועדת המכרזים לבחון האם מדובר בתקלה מנהלית ממשית המצדיקה חריגה מהכלל.
המבחן אינו האם התוצאה אינה נוחה למציע, אלא האם קיימת הצדקה משפטית לפגוע בעקרון השוויון בין המציעים האחרים. ככל שהטעות נובעת מהמציע עצמו, הנטייה תהיה להורות על פסילת ההצעה. כאשר מקור הכשל ברשות, נדרש ניתוח זהיר של נסיבות המקרה.
השעה האחרונה להגשת הצעה היא שלב בעל סיכון משפטי מוגבר
מציעים רבים מתייחסים להגשת הצעה במכרז כפעולה טכנית של מסירת מסמכים. אולם, זהו שלב קריטי, בו כל טעות עלולה להביא לכך שההצעה לא תיבחן כלל. הדקות האחרונות לפני מועד הסגירה הן בעלות רמת סיכון גבוהה במיוחד. עומסים במערכות מקוונות, עיכובים של שליחים, תקלות טכניות, חוסר במסמך אחד או חתימה חסרה עלולים להפוך הצעה שהושקעו בה זמן ומשאבים רבים להצעה פסולה.
הכלל הבסיסי בדיני המכרזים הוא כי האחריות להגשת ההצעה במועד ובאופן שנקבע במסמכי המכרז מוטלת על המציע. רצון טוב, השקעה בהכנת ההצעה או טענה כי האיחור היה קצר ביותר אינם מחליפים עמידה בדרישות המכרז.
לכן, מציע מקצועי אינו ממתין לרגע האחרון. יש לבצע הגשה מוקדמת ככל האפשר, להשאיר מרווח ביטחון ולתעד את פעולת ההגשה.
גם כאשר קיימת תקלה, השאלה המשפטית המרכזית תהיה בדרך כלל האם המציע נקט אמצעי זהירות סבירים. מציע שהמתין לדקות האחרונות עלול להתקשות לשכנע כי התקלה אינה באחריותו. מנגד, כאשר התקלה נובעת מהתנהלות המזמין, ממערכת שאינה תקינה או מהנחיה מטעה שניתנה למציעים, עשויה להתעורר הצדקה לבחינה אחרת של המקרה.
המלצות חיוניות
- יש לוודא כי תיבת המכרזים, מוצבת במקום המיועד לה, נעולה, מסומנת ומשולטת בבירור בכיתוב בעברית "תיבת המכרזים" (ואף מומלץ בשפה האנגלית והערבית). מומלץ מאד לצמצם את מרחב הטענות האפשריות כלפי עורך המכרז, בשל כשלים, תקלות או פגמים, בתיבת המכרזים. לא כל תקלה של הרשות היא "תקלה ממשית", כזו שתכשיר הצעה שהוגשה באיחור.
- יש לסמן בבירור הן את מיקום תיבת המכרזים והן את תיבת המכרזים עצמה, למניעת כל אי הבנה וכל שגגה של מצד הרשות.
- מומלץ לוודא כי פרטי הנציג האחראי על המכרז, מופיעים במסמכי המכרז. על אותו גורם להיות נגיש וזמין, ביום ההגשה.
- יש לוודא כי הנציג החותם על המעטפה, זמין, נמצא במקום המיועד לו, מצויד בחותמת המתאימה.
שירותי עורך דין מכרזים
מנסיוננו, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כחברים בוועדות מכרזים וכיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, הדרך הנכונה ביותר להגדיל את הסיכויים לזכות במכרז (ולהגן על הזכיה, במקרה של ניסיון לפסול אתכם), היא להסתייע, כבר מההתחלה, בשירותי עורך דין מכרזים.
משרד עורכי דין וולר ושות' (נוסד 1965) מעניק את השירותים הנחוצים והנדרשים, להגשת המענה למכרז, ולהגדלת סיכויי הזכיה: בדיקת מסמכי המכרז, בדיקת תנאי הסף (והשגה עליהם, במידת הצורך), ניסוח שאלות הבהרה, איסוף המסמכים הנדרשים, בדיקת הערבות הבנקאית, בדיקת ההצעה במכרז, אימות חתימה על מסמכים. בנוסף, משרדנו מסייע לערער או להגן על תוצאות זכיה של מתמודדים, באמצעות בדיקת מעטפות ההצעות שהוגשו במכרז ואיתור ליקויים ופגמים אצל המתחרים, דרישה או עתירה לביטול זכיה, וייצוג בשימועים. צרו קשר עכשיו, ונשמח לסייע.
נכתב על ידי עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A, C.R.O), שותף בכיר במשרד וולר ושות׳, מהמובילים בישראל בתחום דיני המכרזים, ההתקשרויות הציבוריות ודיני הרשויות המקומיות. עו״ד וולר משמש כיועץ משפטי לרשויות מקומיות, תאגידים עירוניים וגורמים ציבוריים, ומלווה הליכי מכרזים רחבי היקף – החל משלב גיבוש האסטרטגיה המשפטית והתכנון המכרזי, דרך ניסוח המפרטים והתנאים, ועד לייצוג בפני ועדות המכרזים ובתי המשפט. עו״ד וולר כיהן בעבר כמנכ״ל רשות מקומית, ראש מטה שר, ויועץ בכיר ליו״ר ועדת הכספים בכנסת, ומשלב בעבודתו ראייה מערכתית, רגולטורית וניהולית.
פורסם ביום 10/01/2022. עודכן לאחרונה 13/07/2026.
