ההחלטה על ביטול מכרז עשויה להתקבל בשלבים שונים של המכרז, עד לחתימת הסכם התקשרות עם המציע הזוכה. גם הסיבות לביטול המכרז, יכולות להיות שונות ומגוונות. על פניו, קיימים טעמים טובים להותיר לרשות סמכות ושיקול דעת רחב לבטל מכרז, בנסיבות שבהן אכן קיימת לכך הצדקה. מכיוון שלא ראוי שהרשות תחויב להתקשר בחוזה שאין היא חפצה בו, או שלציבור אין צורך בו. אולם, מהצד השני, שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים לבטל מכרז, עלולה לעורר קשיים וחששות (פתח לשחיתות, פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הכלכלי של המציעים ושל משתתפים). בתי המשפט נוטים להתייחס בחשדנות רבה להחלטה על ביטול מכרז. קראו כאן סקירה מקיפה.
המסגרת הנורמטיבית
הליך המכרז יוצר “מסגרת ממוסדת לניהול מו”מ לקראת כריתת חוזה”. במילים אחרות, “ניתן לראות במכרז התחייבות-מכללא לנהוג בהצעות שתתקבלנה על פי דיני המכרז; ההשתתפות במכרז על יסוד הבטחה זו, יוצרת חוזה בין הרשות לבין המשתתף וסטייה של הרשות מדיני המכרז תהווה הפרת החוזה” (זמיר, דיני מכרזים ציבוריים). בדומה קבע כב’ השופט ברק (כתוארו אז), בפס”ד ע”א 207/79 רביב משה ושות’ בע”מ ואח’ נ’ בית יולס בע”מ ואח’, פ”ד לז (1) 533: “עם ההיענות להזמנתו של בעל המכרז נכרת חוזה בין בעל המכרז לבין המשתתפים, באשר לתנאים במסגרתם תטופל ההצעה וייעשה הקיבול“.
המכרז מהווה חלק מהשלב הטרום חוזי של ניהול מו”מ, והוא משתרע על כל השלב הקודם לגמירות הדעת לקראת חתימת חוזה. אלו הם “כללי המשחק” בין הצדדים, לקראת כריתת החוזה הראשי המצורף למסמכי המכרז. בכל השלב שבין פרסום המכרז ועד להשלמת הקיבול, קיימת חובה של עורך המכרז, כלפי המשתתפים במכרז, המשתתפים הפוטנציאליים, וכולי עלמא. על עורך המכרז לנהוג בתום לב, בהגינות, לשמור על עקרונות יסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות. מהעבר השני, על המציעים לנהוג בהתאם למתחייב מאותם “כללי משחק”.
סמכות הרשות לביטול מכרז
כפי שהרשות רשאית להחליט להורות על יציאה ופרסום מכרז, כך היא רשאית להורות על ביטולו, במקרה שיש הצדקה לכך. ניתן למנות מספר רב של טעמים, לצורך בביטולו של המכרז: פגם או טעות בניסוח; פגמים בניהול המכרז; החלטה על ביצוע עצמי של העבודות; חריגה צפויה מתקציב הרשות; ביטול הרשאה תקציבית לביצוע המכרז; נזק כלכלי צפוי לרשות; הליכים משפטיים תלויים ועומדים הנוגעים למכרז ו/או למעורבים בו; ועוד. ההחלטה בדבר ביטול המכרז, אינה שונה מכל החלטה מנהלית אחרת. ככזו, עליה לעמוד באמות המידה שקובע המשפט המנהלי: הגינות, ענייניות, סבירות, מידתיות וכדו׳. לכן, אם החליטה הרשות לבטל את המכרז, והחלטתה עומדת באמות המידה המנהליות – מדובר בהחלטה תקפה וחוקית, שאינה מעוררת קושי. מטבע הדברים, היא אינה מקנה למאן דהוא עילת תביעה כנגד הרשות.
מועד ביטול המכרז
כפי שמציין דקל (מכרזים, כרך ב’, עמ’ 175- 180) ההסדר הנורמטיבי שעניינו ביטול מכרז, מתחלק לשני היבטים עיקריים: מועד הביטול, וטעם הביטול. מועד הביטול – ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מוקדם יותר של המכרז, כך היא תעורר פחות קשיים. ככל שהחלטת הביטול תתקבל בשלב מתקדם יותר של עריכת המכרז, היא תהיה בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. בנוסף, הפגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרסים הכלכליים של המשתתפים ושל המציעים גבוהה יותר, ככל שהביטול ייעשה בשלב מאוחר. לפיכך, הנטל המוטל על כתפי הרשות המינהלית, המבקשת לבטל את המכרז, יידרשו להיות מוצקים וגבוהים יותר, ככל שהביטול ייעשה בשלבים מאוחרים יותר.
ביטול מכרז בשל טעות הרשות
לעיתים, מודיעות הרשויות המינהליות על ביטולו של המכרז, בשל טעויות שנפלו או שנתגלו במסמכי המכרז. טעויות אלו, המהותיות במהותן, עשויות לשבש את יכולת ההשוואה בין המציעים במכרז, ואף לשבש את כדאיותו ו/או תועלתו של המכרז, עבור הרשות. משכך, הרשות תבקש לבטל את המכרז. כפי שנפסק ב-בג”ץ 246/76 יוסף חיים נ’ עירית ירושלים, ואח’, פ”ד לא(1) 218, ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך, ועל הרשות הציבורית להימנע מצעד כזה ככל שניתן. עם זאת, בנסיבות העניין, אין ספק שבמקרים מסויימים יהא בצעד זה משום הרע במיעוטו.
סביר שככל שההחלטה לבטל את המכרז נבעה מניסוח רשלני, הערכה רשלנית של האומדן ו/או מחדל אחר – אזי מדובר ברשלנות של הרשות. רשלנות זו, ככל שתוכח, עשויה לזכות את המציעים או המשתתפים בפיצוי.
ביטול מכרז בשל טעות בניהול הליכי המכרז
ככלל, פגמים שנפלו בניהול הליכי המכרז, על ידי הגוף המינהלי ו/או על ידי וועדת המכרזים, אינם מביאים לביטול המכרז. אולם, אם הפגם או הליקוי משמעותי, ועיקרון השוויון נפגע מהותית, אפשר שהתיקון יהיה בדרך של ביטול המכרז. עם זאת, לא תמיד ייטה בית המשפט לקבל את עמדת הגוף המינהלי לבטל את המכרז.
כך לדוגמה, ב-עת”מ (חיפה) 2165/04 דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע”מ נ’ המועצה המקומית זיכרון יעקב, לא פירסמה המועצה הודעה על מועד פתיחת ההצעות במכרז. זאת, בהתאם להוראות סעיף 15 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות. ביהמ”ש פסק כי על אף הפגם, אין עילה לביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המנהלית של ההליך (כפי שהשתקף בפרוטוקול דיון וועדת המכרזים). בפסיקה מאוחרת, פסק ביהמ”ש המחוזי שיש לבטל את המכרז, עקב החלטת הרשות לשנות תנאי סף, במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה (עת”מ 556/08 אור הייטק בע”מ נ’ עיריית בארקה ג’ת).
ביטול מכרז בשל חשש לניגוד עניינים
חשש לניגוד עניינים, מהווה אחד מכיווני התקיפה המשפטיים המשמעותיים ביותר בדיני המכרזים. די בקיומו של חשש בלבד לניגוד עניינים על מנת שיימצא פגם בהליך, ואפשרות לביטול המכרז. כפי שפסק ביהמ”ש העליון (ע”א 9201-00 מסיעי אריה שאשא בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד התחבורה), בנסיבות בהן היועץ למכרז היה מצוי בניגוד עניינים, בנסיבות העניין אין מנוס מביטול המכרז כולו.
וראו עוד בסוגיית ניגוד העניינים גם ה”פ (ת”א) 4961-11-12 נ.ע. לבה בע”מ נ’ עזרה ובצרון חברה לשכון בע”מ; עת”מ (חיפה) 55185-08-15 החברה לאוטומציה במנהל השלטון המקומי בע”מ נ` עיריית קרית ים; ועת”מ (י-ם) 20159-05-21 פנגיה די דבליו בע”מ נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות.
ביטול מכרז בטרם הוגשו הצעות
החלטת הביטול המתקבלת במועד מוקדם, מעוררת, ככלל, פחות קשיים. זאת, כיוון שבשלב מוקדם, לא נפגע אינטרס ההסתמכות של המציעים. הדבר אינו מעורר, לרוב, חשש לשחיתות. לכן, ראוי להותיר לוועדת המכרזים שיקול דעת רחב לבטל את המכרז כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות. דקל מוסיף וקובע כי ביטול המכרז בשלב שלאחר פרסומו יחייב את הרשות בהשבת התשלום למציעים, וכן השבת הוצאות שהוציאו המציעים, לצורך ההשתתפות במכרז.
ביטול מכרז לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נפתחו
דקל (מכרזים, עמ’ 178-179), סבר כי החלטה על ביטול המכרז, לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נחשפו, שונה מהחלטת ביטול שהתקבלה בטרם הוגשו ההצעות. זאת, כיוון שהיא פוגעת באופן חמור יותר באינטרס ההסתמכות, ובאינטרס הציפייה של המציעים. עם זאת, היא אינה מעוררת שיקולים נוספים מעבר לאלה שמתעוררים כשהחלטת הביטול התקבלה בטרם הוגשו ההצעות. על כן, גם בנסיבות מעין אלה ראוי להותיר לרשות שיקול דעת לביטול המכרז, ולהחזיר למציעים את הצעתם החתומה, בלי לפתוח אותה או לעיין בה.
עם זאת, המציאות שונה. לעיתים, לאחר המועד האחרון, מגלה הרשות המינהלית כי מציע מסוים (המועדף על ידה), כלל לא הגיש הצעה במכרז, מסיבות שונות. לכן, לעיתים תעדיף הרשות לבטל את המכרז, בתקווה שבהליך המכרזי הבא, יזכה המציע המועדף עליה.
ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות
הקושי העיקרי הטמון בהחלטה על ביטול המכרז מתעורר, כאשר ההחלטה באה לאחר שההצעות כבר נפתחו, ותוכנן מתגלה (לוועדת המכרזים, או באופן פומבי לציבור). בנוסף, ההחלטה על ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות יוצרת פגיעה באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים, והיא פותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה.
ההחלטה על ביטול המכרז לאחר פתיחת המעטפות, מוסדרת בתקנה 21(א) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג – 1993, הקובעת כך: “לאחר סיום בדיקת כל ההצעות ובירור יתר הפרטים הנדרשים תיתן ועדת המכרזים את החלטתה; הועדה רשאית להחליט על בחירת ההצעה המתאימה ביותר או להחליט שלא לבחור כל הצעה שהיא, והכל במטרה להבטיח את מרב היתרונות לעורך המכרז.“
ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו
בבג”צ 368/76 אליהו גוזלן נ’ המועצה המקומית בית שמש, קבע ביהמ”ש העליון כי כאשר בעקבות ביטול המכרז, ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית המשפט את הנושא באופן חשדני. במילים אחרות, בית המשפט ידקדק ויבדוק, אם אמנם היה הצדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות הכשרות שהוגשו במכרז הראשון. הטעם לכך כפול: ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדר סודיות, כיוון שפרטי ההצעות נחשפות לעיני כל. שנית, במידה שיותר ביטולו של המכרז ופרסום של מכרז חדש תחתיו כדבר שבשגרה, הרי שאין לדבר סוף.
ראוי כי החלטה על ביטול ופרסום מחדש, לא תתקבל כדבר שבשגרה, אלא תיוחד לנסיבות וגדרות ויוצאות־דופן בלבד. ב-ע”א 5035-98 משה”ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פ”ד נו(4) 11, קבע ביהמ”ש העליון כך:
“…על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעה מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת… מכאן, שמקובל לאשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת”.
במילותיו של דקל, בית המשפט לא שלל את עצם סמכותה של וועדת המכרזים לקבל החלטה לבטל מכרז, ולפרסם מכרז חדש תחתיו. הוא צמצם ותחם את מרחב שיקול הדעת, בקבלת החלטה מעין זו. בהתאם למדיניות שיפוטית זו, על ועדת המכרזים להראות שאכן קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לביטול ולפרסום חדש, במובן זה שהתועלת הטמונה בהחלטה זו עולה על הנזק.
פיצויים במקרה של ביטול מכרז
הפסיקה הכירה באפשרות של מציע במכרז, אשר זכייתו במכרז קופחה, לקבל פיצויי קיום. כלומר, לקבל סעד כספי בגין הרווח שנמנע ממנו עקב העובדה שלא זכה במכרז, פיצוי שנועד להעמידו במקום שבו היה עומד אילו פעלה הרשות כדין; זאת ככל שיוכיח כי נפל פגם בפעולת הרשות, וכי אלמלא אותו הפגם היה הוא הזוכה במכרז. על מנת שיזכה בפיצויי קיום, על התובע להוכיח, ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, שלושה יסודות:
- יסוד האחריות – כי נפל פגם בפעולת הרשות, עורכת המכרז.
- הקשר הסיבתי, בין התנהגות הרשות לבין אי זכייתו במכרז. היינו, כי אלמלא הפגם היה זוכה במכרז. רק אם זכייתו במכרז נשללה ממנו שלא כדין בשל פעולת הרשות, יוכל המציע לטעון כי יש להעמידו במצב בו היה עומד, אילו מוציא המכרז היה קובע כי הוא הזוכה;
- יסוד הנזק. על התובע להראות כי אי זכייתו במכרז הסבה לו נזק כלכלי.
רק תובע היכול להוכיח את כל שלושת המרכיבים, זכאי לכאורה לפיצוי בגין אבדן הרווח הצפוי לו מההתקשרות, ובמילים אחרות: זכאי לפיצויי קיום. מהגדרה זו של “נזק” נובע כי מציע שאינו יכול להוכיח קשר סיבתי בין מעשיה או מחדליה של הרשות לבין אי זכייתו במכרז מעבר למאזן ההסתברויות, לא יהיה זכאי לפיצויי קיום. כך, לדוגמא, אם הרשות התקשרה בחוזה עם פלוני בעקבות מכרז פגום, לא תמיד יקל על אלמוני להוכיח כי אלמלא הפגם בהחלטת הרשות הוא היה הזוכה במכרז, שכן ועדת המכרזים מוסמכת גם שלא לבחור באף הצעה כזוכה במכרז, ואין לדעת אם הייתה מממשת סמכות זו אילו הצעתו של פלוני הייתה נפסלת. וראה להרחבה ת”מ (ת”א) 7304-12-09 ונונו דני בע”מ נ’ מועצה אזורית נחל שורק [פורסם בנבו].
הצעה יחידה במכרז
לשון החוק קובעת, ככלל, כי לא תמליץ ועדת המכרזים על הצעה יחידה במכרז. אולם, בהלכה הפסוקה נקבע כי אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, מהטעם היחיד שהיא נותרה הצעה יחידה. כפי שפסק ביהמ”ש העליון (ע”א 6283/94 “מנורה” איזי אהרון בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון; עע”מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ’ המועצה המקומית מג’אר; עע”מ 8340/04 מורדן – שירותי גביה וייעוץ לרשות בע”מ נ’ איגוד ערים לשירותי כבאות אילת-אילות), במצב בו אין חשש כי התמורה בהצעה עולה על מחיר השוק, לפגיעה בטוהר המידות או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה כלשהי בין המציעים – אין לבטל מכרז או לפסול הצעה במכרז, רק בשל העובדה שהיא הצעה יחידה. קראו כאן הרחבה בנושא “הצעה יחידה במכרז“.
סיכום ומסקנות:
עבור לקוחותינו, רשויות וגופים ציבוריים:
ההחלטה על ביטול המכרז, יכולה להתקבל מסיבות שונות ובמועדים שונים. החלטה זו דומה לכל החלטה מנהלית אחרת, ועליה לעמוד באמות המידה שקובע המשפט המנהלי: הגינות, ענייניות, סבירות, מידתיות וכו’. בתי המשפט לעניינים מינהליים נוטים שלא לאשר בקלות את פעולת הביטול. לפיכך, החלטת הביטול צריכה להתקבל לאחר שיקול דעת, תימוכין בכתב, חוו”ד משפטית, סיוע וליווי של עורך דין מכרזים מומחה. ניסיונות להצדיק את ההחלטה על ביטול המכרז, בשלבים מאוחרים, לאחר שההחלטה כבר נתקבלה – ככל הנראה יידחו על ידי בית המשפט.
עבור לקוחותינו, המתמודדים במכרזים:
לא תמיד החלטת הרשות על ביטול, מהווה עובדה מוגמרת. ניתן לדרוש את הצגת הפרוטוקול, קיומו של שימוע, במטרה לתקוף את ההחלטה המינהלתית של וועדת המכרזים, בבית המשפט. ליווי של עורך דין מומחה במכרזים, יוכל להציל את הזכיה או את ההתמודדות במכרז.
ליווי משפטי של עורך דין מומחה במכרזים
למשרד עו”ד וולר ושות’ ניסיון ומומחיות בתחום דיני המכרזים, מכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים, בבדיקת הצעות במכרזים, בשימועים ובייצוג משפטי שוטף ובפרויקטים. מתמודדים במכרזים רק עם עורך דין מכרזים. צרו קשר עכשיו.
