האם ניתן לפסול מציע מהשתתפות במכרז, בשל חשדות פליליים? ומה בין “חשד לפלילים”, “כתב חשדות”, או “כתב אישום”? היה מצופה כי המחוקק יתתייחס במפורש למצבים מעין אלו, בחקיקה הראשית או בתקנות. אלא שאין כלל פסילה מובנה, בחקיקה הישראלית. הוראת הדין היחידה, שניתן להצביע עליה ככזו שממנה ניתן לשאוב את הסמכות לפסילה, היא תקנה 22(א)(3) לתקנות חובת המכרזים, תשנ”ג-199, הקובעת אמת מידה של “אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו“, כאחת מבין אמות המידה לבחינת המציעים במכרז. מנגד, בתי המשפט בישראל, החילו את עקרון טוהר המידות, כאמת מידה לבחינת הצעות במכרז ואף כאמת מידה לפסילת מציע במכרז.
ביום 23.11.2021, דחה בית המשפט העליון ערעור מנהלי, במסגרתו התבקש לפסול את זכייתה של חברה במכרז, בין היתר בשל חקירה פלילית שמתנהלת נגד חברת האם שלה (עע”מ 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע”מ נ’ משרד הביטחון). בית המשפט קבע אמות מידה עקרוניות בעניין שיקולי טוהר המידות במסגרת הכרעה במכרז. שיקולים אלו צריכים לעמוד לנגד עיני ועדת המכרזים, בעניין פסילה או הכשרה של משתתף במכרז בשל חשדות פליליים.
המישור הנורמטיבי
אמינותו ומעורבותו של מציע בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, הם שיקולים רלוונטיים במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת מכרזים. זוהי ההלכה המשפטית (עע”מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע”מ נ’ מדינת ישראל), ובספרות המשפטית (דפנה ברק ארז משפט מנהלי, כרך ג משפט מינהלי כלכלי 127-126 (2013)). לא זאת בלבד, אלא שחובה על הרשות עורכת המכרז לשקול שיקולים מעין אלה. שיקולים נורמטיביים-ערכיים הקשורים בהליכים, בחשדות פליליים ובטוהר המידות הם חלק ממערך השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בעת קבלת החלטתה. לעיתים, כולל עורך המכרז את כלל הפסילה במפורש, ולעיתים לא.
מהימנות וניקיון כפיים של המתמודדים – שיקול רלוונטי במכרז
ב-ע”א 8189/11 רפאל דיין נ’ מפעל הפיס, פרסם מפעל הפיס “הזמנה להגשת מועמדות לתפקיד משווק אזורי”. בתנאי הסף שפורסמו בהזמנה, נקבע, בין השאר, כי נדרשת הצגת “תעודת יושר”, וכם תצהיר מטעם המועמד בדבר הליכים משפטיים. המערער, ששימש כמשווק אזורי משנת 2004, הגיש הצעה במסגרת המכרז אך זו נפסלה לאחר שועדת המכרזים קבעה שהמערער אינו עומד בתנאי של “מהימנות ואמינות” בשל כך שמתנהלת נגדו חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד, בנוגע למכרז קודם שערך מפעל הפיס. כחצי שנה לאחר פסילת הצעתו הסתיימה החקירה הפלילית בעניינו של המערער ותיק החקירה נסגר. המערער הגיש תביעת פיצויים נגד המשיב לבימ”ש המחוזי, ומשזו נדחתה – ערער לבית המשפט העליון.
בית המשפט העליון פסק, בין היתר, כי חשדות פליליים כנגד המציע, הנוגעות למכרז היא שיקול רלוונטי. בעל מכרז רשאי (ואף חייב) לבחון שיקולים הנוגעים למהימנות ולניקיון כפיהם של המתמודדים, ובכפוף לכך שהחלטה תתבסס על תשתית עובדתית ראויה. אשר לשאלה האם ועדת המכרזים יכלה להתחשב בחקירה או בחשדות פליליים שהתקיימו נגד המערער בגדר “אמות המידה” שעל-פיהן נבחנות ההצעות, ציין בית המשפט כי במקרה זה נוצר מעין “יצור כלאיים”. רוצה לומר, אמת מידה, שבהתקיימה – מתפקדת כמנגנון סינון הדומה לתנאי סף. בכך, יצר המכרז מעין קטגוריה נוספת של “תנאי מסנן”. בימ”ש פסק כי אין פסול בקביעת תנאים מסננים מסוג זה, אולם במקרה בו נקבעת אמת מידה כאמור, חשוב להבהיר היטב למציעים הפוטנציאליים שמדובר בתנאי מסנן, להבדיל מאמת מידה רגילה. חשוב להבהיר את התנאים שלפיהם תפעל ועדת המכרזים כבר במסמכי המכרז; ככל שבעל המכרז קובע כי על המשתתפים במכרז למסור פרטים אודות חקירה פלילית או עבר פלילי, דרישה זו צריכה להיות רלוונטית למכרז.
כתב חשדות – עילה מספקת לפסילה ממכרז
עת”מ (מרכז) 4454-07-20 א.ב. שירותי תעופה בע”מ נ’ התעשיה האוירית לישראל בע”מ, עסק בסוגיה של עליית מדרגה: האם גיבוש כתב חשדות על ידי הפרקליטות, וזימון החשוד לשימוע, מהווים עילה מספקת לפסילה מהשתתפות במכרז?
בפסק דין תמציתי של בית המשפט המחוזי, נקבע כי העובדה שמשתתף במכרז מעורב בעבירה של טוהר מידות, ובפרט קבלת דבר במרמה, וקל וחומר כאשר מדובר בקשר למכרז קודם אצל אותו בעל מכרז – עובדה זו היא פקטור מרכזי, שנכון וראוי להישקל כאשר הוא מגיש הצעה במכרז חדש. התשתית הראייתית הנדרשת לצורך זה היא תשתית העומדת ברף של ראיות מנהליות בלבד, ולא נדרשת עמידה ברף הפלילי של למעלה מספק סביר. לא נדרשת גם הרשעה בפלילים, ודי בחקירה משטרתית ובחשד סביר. “כתב חשדות” מעביר את התשתית הראייתית לרמה גבוהה יותר מהנדרש במשפט המינהלי, ובוודאי שכתב חשדות מבטא שינוי סטטוס.
שיקול דעת ועדת המכרזים בסוגיית טוהר המידות וחשדות פליליים
ב-עע”מ 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד הביטחון, פרסם משרד הביטחון מכרז להקמה ולהפעלה של פרויקט קריית המודיעין של צה”ל בנגב. לקו הסיום במכרז הגיעו שלוש חברות, בהן חברת בת של חברת שיכון ובינוי. במקביל להתמודדות החברה במכרז, נפתחה חקירה פלילית נגד חברת שיכון ובינוי ובכירים בה בין היתר בחשד למתן שוחד לעובדי ציבור זרים. ועדת המכרזים החליטה כי על אף זאת, אין מניעה שהחברה תשתתף בו. בהמשך החברה הוכרזה כזוכה במכרז. לאחר שהוגשו על החלטה זו עתירות לבית המשפט, החליטה ועדת המכרזים לחזור ולבחון לעומק את הטענות הנוגעות לחקירה הפלילית נגד שיכון ובינוי ואת השלכותיהן על הזכייה במכרז. בסופו של יום, קיבלה הוועדה החלטה מפורטת ומנומקת לפיה יש להותיר את זכייתה של החברה על כנה בכפוף לתנאים שקבעה.
בית המשפט המחוזי שדן בעתירות, בחן את שיקול הדעת שעל ועדת המכרזים להפעיל בבואה להידרש לנושא של טוהר המידות, וקבע כי שיקול דעת הוועדה יתוחם למלאכת האיזון שבין השאיפה ליעילות כלכלית לבין השמירה על טוהר המידות והשוויון. בהתאם לכך מצא כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון דחה את הערעור וקבע כי אין עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, שכן החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את זכייתה של חברת הקמפוס במכרז נופלת במתחם הסבירות.
ראיות מנהליות
הרשות המנהלית איננה בית משפט, ולפיכך קביעת העובדות אינה מבוססת על דיני הראיות. עם זאת, יש להבטיח שקבלת ההחלטות תהיה מבוססת על עובדות מהימנות דיין. לצורך כך פיתחה הפסיקה את ”כלל הראיה המנהלית״. כלל זה, מבוסס על שני עקרונות:
העיקרון הראשון, הוא מעמדה של הרשות המנהלית כנאמן הציבור. במעמדה זה אין היא רשאית לקבל החלטות שרירותיות. על הרשות לפעול באופן שיבטיח כי מכלול הנתונים הרלוונטיים פרוסים לפניה בטרם מתן החלטתה, באופן שיאפשר קבלת החלטות ענייניות המותאמות לצורכי הציבור האמיתיים והעדכניים, יבטיח את הוגנות ההחלטה וימנע חשש לשרירות. הליך סדור וממצה של בירור עובדתי וקביעת ממצאים לפי השלבים שהוצבו בפסיקת בית המשפט העליון. לפיכך, על הרשות מוטלת החובה, בטרם קבלת החלטה מנהלית, לאסוף ראיות מנהליות, לבחון את טיב הראיות ולבחון האם מדובר בראיות סבירות.
העיקרון השני הוא עקרון השמירה על היעילות והגמישות בפעולת הרשות. דבר זה נדרש על מנת שהרשות המינהלית תוכל לממש הלכה למעשה את התכלית החברתית שעליה היא מופקדת, ולא תהיה כבולה לכללים נוקשים. עיקרון זה בא לידי ביטוי, למשל, בכלל שלפיו הרשות המנהלית איננה כבולה לדיני הראיות הרגילים החלים בבית משפט. וראה עוד: עינב גולומב, על רשות מנהלית, בתוך ד’ ברק-ארז (עורכת) על דין ועובדה ועל מה שביניהם: 75 שנות עצמאות במשפט, הרשות השופטת, 2023.
במילים אחרות: בית המשפט יתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, בהיותה רשות מינהלית, רק אם החלטתה חורגת ממתחם הסבירות.
האופן שבו ראוי שוועדת מכרזים תתחשב בשיקולים הקשורים להליכים פליליים ולטוהר המידות
כב’ השופט עמית קבע כי אמינותו של מציע ומעורבותו בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, הם שיקולים רלוונטיים במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת המכרזים. חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המנהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או עם תאגיד. השופט עמית הבהיר כי פגיעה בטוהר המידות של המציע אינה מביאה בהכרח לפסילת ההצעה, שכן אין מדובר בכלל פסילה, אלא בשיקול שיש להביאו בחשבון. השופט עמית מונה לעניין זה מספר שיקולי משנה רלוונטיים, שאינם בגדר רשימה ממצה:
- מהות העבירה ונסיבותיה (לרבות, היקף העבירות ומועד ביצוען, הקשר שבין העבירה לתחום המכרזים, הפגם המוסרי והרווח שצמח מביצוע העבירות).
- השלב שבו מצוי ההליך הפלילי.
- התשתית הראייתית הידועה.
- התנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או לאחר גילוי החשדות הפליליים.
בעניין עע”מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע”מ נ’ מדינת ישראל, ציינו כבוד השופטים עמית וגרוסקופף כי אין לקבוע תנאי סף מסנן. זהו עקרון “היד הרועדת” של בתי המשפט בהתערבות במכרזים ציבוריים, שמשמעותה גרימת הפסד כבד משקל לקופה הציבורית ולאינטרס הציבורי.
תוצאות אפשריות של פגיעה בטוהר המידות מצד מציע במכרז שמתנהל נגדו הליך פלילי
כב’ השופט גרוסקופף הציג בפסק דינו שלוש תוצאות אפשריות של פגיעה בטוהר המידות מצד מציע במכרז שמתנהל נגדו הליך פלילי:
- פסילת המציע מלהשתתף במכרז (“כלל פסילה”). על פי חלופה זו, שיקול טוהר המידות הוא בעוצמה כה רבה, כך שיש למנוע מן המציע מליטול חלק במכרז, וזאת ללא קשר לעמידותו בתנאי הסף הקונקרטיים שנקבעו להשתתפות במכרז (כגון הוכחת ניסיון קודם או איתנות פיננסית) וללא בחינה של תוכן הצעתו (תהיה איכותה אשר תהיה). זהו מצב חריג שבחריגים.
- אי עמידה בתנאי הסף שנקבעו למכרז. במצב זה, שיקול טוהר המידות משפיע על עמידה בתנאי הסף הקונקרטיים שנקבעו במכרז, למשל, בקשר להערכת האיתנות הכספית של המציע, או בקשר להתחשבות בניסיון הקודם עליו הוא מתבסס.
- השפעה על בחירת הזוכה במכרז. במצב זה, שיקול טוהר המידות משפיע על הערכת איכות ההצעה שמגיש המציע, כגון פגיעה בניקוד שניתן לאמינותו.
בעניין דנן, סבר כב’ השופט גרוסקופף כי פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות תיעשה במקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקושרות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור. השופט גרוסקופף פסק כי המקרה דנן אינו נמנה על מקרי הקיצון בהם ראוי להפעיל כלל פסילה. הטעם לכך הוא, בין היתר, המשמעות הכלכלית הכבדה מאוד וכן משמעות קשה לא רק מבחינת המציע עצמו אלא מבחינת עורך המכרז, האינטרס הציבורי, והפגיעה באופן מהותי בתחרות. כאשר עסקינן בהחלטות המתקבלות על פי ראיות מנהליות ניתן להצדיק פגיעה כה קשה רק במצבי קיצון בלבד כאשר עוצמת הראיות גבוהה ועל התנהלות המציע בהווה, ולא רק בעבר, מוסיף להתנופף “דגל שחור”.
