ביום 7/9/2022, ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בתל אביב (עת”מ 30356-04-22 אורבניקס אלארטי בע”מ נ’ נת”ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע”מ ואח’), הדן בכשרות הצעה גרעונית במכרז. סוגיה זו מעסיקה פעמים רבות את ועדות המכרזים בגופים הציבוריים. קראו כאן סקירה מקיפה.
מהי הצעה גרעונית?
הצעה גרעונית הנה הצעה שהוגשה במכרז, בה התמורה אינה משקפת את עלויותיו הישירות, העקיפות או המינימליות של המציע, הדרושות לביצוע ההתחייבויות שבמכרז. למעשה, מדובר בהצעה שאינה רווחית עבור המציע, ולעיתים אף גורמת לו להפסד כלכלי.
סיבות להגשת הצעה גרעונית
- כניסה לשוק. ספקים חדשים עשויים להגיש הצעות הפסדיות כדי לזכות בניסיון, מוניטין, או דריסת רגל בשוק מסוים.
- ציפייה לשינויים עתידיים. מציע עשוי להניח שיוכל להפחית עלויות במהלך ביצוע הפרויקט או להגדיל הכנסות בדרכים אחרות (כגון חוזי המשך או תוספות להסכם).
- טעויות חישוב. לעיתים, מדובר בטעות אנוש או בחישוב שגוי של העלויות.
- לחץ תחרותי. בשוק רווי תחרות, מציעים עשויים להרגיש שאין ברירה אלא להגיש הצעות במחירים נמוכים במיוחד כדי להבטיח זכייה.
- מניע אסטרטגי. במקרים מסוימים, ייתכן שהמטרה אינה הרווח הכלכלי המיידי אלא קידום אינטרסים אחרים (כגון הוצאת מתחרה מהשוק).
הרקע לעתירה
סלילת קווי הרכבת הקלה, הנה אחד מפרויקטי התשתיות הלאומיים המשמעותיים ביותר במדינת ישראל, מאז ומעולם. זהו פרויקט ברמת מורכבות תכנונית גבוהה ובשילוב עבודות תשתית וטכנולוגיות מתקדמות, הדורשות מעורבות של גורמים זרים המומחים בתחומים הרלבנטיים. בפרט, מדובר במספר סוגיות נפיצות: ביטחון, מנופי השפעה על מדינת ישראל, והיבטים מדיניים הקשורים לפגיעה פוטנציאלית ביחסי החוץ של מדינת ישראל.
החלטת הפסילה התקבלה במסגרת השלב השלישי של מכרז פומבי 097/2018 למימון, תכנון, הקמה, תחזוקה והעברה של מערכת להסעת המונים במטרופולין תל אביב (“הקו הירוק” ו”הקו הסגול” של הרכבת הקלה). בשלב זה, נבחנות ההצעות הפיננסיות של המציעות, היכולת להגיע לסגירה פיננסית, וכן הרכב עלויות ההקמה והתחזוקה בפרויקט. בסיום בדיקה ארוכה ויסודית של הצעתה הפיננסית של העותרת, לאחר קבלת חוו”ד מומחים, ולאחר שימוע בכתב ובעל פה, החליטה ועדת מכרזים לפסול את ההצעה, מהטעם שמדובר בהצעה גירעונית. העותרת, שאחד מבעלי המניות בה הוא תאגיד סיני, טענה כי הצעתה אינה גירעונית כלל. בנוסף, טענה כי פסילתה נובעת משיקולים זרים (לחץ הממשל האמריקאי להימנע מהתקשרות עם תאגידים סיניים בפרויקטים מקומיים בעיקר בתחום התשתיות).
פסיקת בית המשפט
הכלל שנקבע בפסיקה הוא שאין לפסול כל הצעה גירעונית רק על שום היותה גירעונית. על ועדת המכרזים לבדוק בדיקה מעמיקה ולוודא ככל הניתן שתוצאות זכייה של הצעה שכזו לא תגרום לכשל בביצוע העבודה, לרבות בדיקת איתנות פיננסית ועוד מבחנים שיהא בהם להסיר או למזער את החשש. משהועלה החשש שהצעת העותרת היא גרעונית, נעשה הליך יסודי, סדור וממצה של בדיקות באמצעות מומחים מטעם ועדת המכרזים, לרבות מומחה “חיצוני”. וועדת המכרזים ערכה שימוע מסודר, ונתנה לעותרת כל הזדמנות להציג את טענותיה, הבהרותיה והשגותיה. וועדת המכרזים בחנה לעומק את כל הנתונים והממצאים. לאור מסקנות המומחים מטעם הוועדה, ולאור סדר הגודל הכספי העצום של מיזמי ההקמה של הקווים ומורכבותם, אין מקום להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת משום היותה גירעונית. הפסילה היתה משיקולים ענייניים ועל יסוד חוות דעת מקצועיות
ניהול הליך הבדיקה
בית המשפט המחוזי עמד על התנהלותה המקצועית של הוועדה, על ניהול הליך יסודי, סדור וממצה של בדיקות באמצעות מומחים מטעם ועדת המכרזים (לרבות מומחה חיצוני). בנוסף, ציין בית המשפט כי נערך לעותרת הליך שימוע מסודר וארוך, בו ניתנה לעותרת כל הזדמנות להציג את טענותיה, הבהרותיה והשגותיה, ואלו נבחנו לעומק. לא זאת בלבד, אלא שבית המשפט ציין לחיוב כי וועדת המכרזים ביקשה לבדוק האם ניתן להפחית מעוצמת החשש מהתוצאות העלולות לנבוע מגרעוניות ההצעה, באמצעים אחרים, כגון זהות בעלי המניות בעותרת. עם זאת, קבעה הוועדה כי הסברים ואפשרויות פיננסיות אלו עשויים היו להפיג חששות אילו היה מדובר בפער של סכום נמוך, אולם לא כך הדבר בעניין דנן.
סבירות התחשיבים
בית המשפט קבע כי כי סבירות התחשיבים הם עניין שבמומחיות. במקרה זה, נראה, ועדת המכרזים לא נסמכה בעניין זה על חוו”ד יועצי חברות ניהול הפרויקטים בלבד, אלא פנתה לגורם חיצוני, בלתי תלוי לכאורה, לקבלת חוו”ד נוספת. מסקנת הגורם החיצוני היתה כי העותרת תמחרה בחסר את הצעתה, בחלק זה.
הכלל הוא כי אין בית המשפט שם עצמו כוועדת מכרזים עליונה, בעיקר עת מדובר בעניין מקצועי שבמומחיות שהתקבל על בסיס חוות דעת מקצועית. עניים שבמומחיות, ככלל, מצוי ב”גרעין הקשה” של שיקול הדעת המקצועי של ועדת המכרזים, והיקף התערבות בית המשפט מצומצם ביותר. וכך נקבע בעניין זה בבג”ץ 4587/18 ערוץ לשידורי הכנסת בע”מ נ’ המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין בשבתה כוועדת מכרזים לבחירת בעל הרישיון לשידור בערוץ הכנסת, לפי חוק שידורי ערוץ הכנסת, התשס”ד-2003:
“ככל שהעמקנו חקר בטענות הצדדים, וככל שדרשתי ונכנסתי לבחינת המסמכים והמספרים, כך התחזקה דעתי כי יש לחזור לנקודת המוצא לפיה בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה. הדברים נכונים בפרט כאשר מדובר בניקוד של מכרז מורכב, שנמצא בליבת שיקול הדעת המקצועי של המועצה בשבתה כוועדת מכרזים, ובמיוחד משנסתייעה הוועדה במומחים מטעמה. באספקלריה זו של ביקורת שיפוטית מצאתי כי לא נפלו בהחלטת הוועדה ‘מריעין בישין’ של המשפט המינהלי ולא נפל פגם מהותי העומד בניגוד לדיני המכרז הציבורי”
טענת קיום האינטרס הציבורי בהצעה הזולה
העותרת טוענת כי הצעתה תחסוך לציבור סכום ניכר. לכאורה, ההצעה הזולה יותר טובה לאינטרס הציבורי. הכלל שנקבע בפסיקה הוא שאין לפסול כל הצעה גירעונית רק על שום היותה גירעונית. על ועדת המכרזים לבדוק בדיקה מעמיקה, ולוודא, ככל הניתן, שתוצאות זכייה של הצעה שכזו לא תגרום לכשל בביצוע העבודה. עליה לערוך בדיקת איתנות פיננסית, ועוד מבחנים, שיהא בהם להסיר או למזער את החשש.
שיקול זר של ועדת המכרזים
נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשיקול זר של ועדת המכרזים, הינו כבד. בענייננו הנטל כבד שבעתיים, שכן קבלת הטענה עלולה לייחס מעשים פליליים למי מהמעורבים. העותרת לא הרימה נטל זה ולמעשה, אין בידיה כל ראיה לתאוריית השיקול הזר. אדרבה, המשיבה מוכיחה כי העותרת הגנה על זכותה של העותרת להמשיך ולהתמודד במכרז, חרף פגמים לא מעטים שנפלו בהצעתה.
וראה בנושא שיקולים זרים: עע”ם 3956/19 אל-נל ייבוא ושיווק בע”מ נ’ משרד הכלכלה והתעשייה; בג”ץ 4500/07 יחימוביץ’ נ’ מועצת הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה; בג”ץ 4790/14 יהדות התורה – אגודת ישראל – דגל התורה נ’ השר לשירותי דת.
סודיות וחיסיון הצעת המחיר
תקנות חובת המכרזים, והפסיקה, העניקו זכות עיון רחבה, בהצעה הזוכה במכרז. עם זה, הזכות מוגבלת בהגבלות מסוימות, ובכללן ההגבלה המסמיכה את ועדת המכרזים לקבוע כי עיון בחלקים של ההצעה עלול לחשוף “סוד מסחרי”. לעיתים, במטרה למנוע עיון בהצעה הזוכה, מציינים המשתתפים במכרז כי הצעת המחיר עצמה מהווה “סוד מסחרי”. מן העבר השני, ללא מתן זכות חיסיון, תקטן (ואפילו תימנע) האפשרות להשתתפותם של גורמים מסחריים רבים במכרזים, מכרז כדי להימנע מגילוי שעלול להביא לפגיעה או לחשיפת עסקיהם. במילים אחרות, השאלה המשפטית היא האם מחירון מוצרים או שירותים נחשב כ”סוד מסחרי” ?
ב-עת”מ (ת”א) 2327/04 טרנסכלל סחר בע”מ נ’ בזק החב’ הישראל לתקשורת בע”מ, דן בית המשפט בשאלה האם “הצעת מחיר” מהווה “סוד מסחרי”. בית המשפט המחוזי פסק כי במכרז שבו מרכיב המחיר איננו הגורם המרכזי, ובמיוחד במכרז שתוצאתו אינה יכולה להשתנות באופן מהותי בשל הפרשי המחיר, אין לשלול את האפשרות לקבוע בו את סודיות המחיר (אם יש בו סוד מסחרי). אולם, במכרז שבו לב התחרות הוא על המחיר ובו נעוצים תוצאות המכרז מן הראוי לומר שהמשתתף במכרז כזה כמו הסכים מכללא לכך שמחיר הצעתו ייחשף לעיני המתחרים. שכן, בנסיבות כאלה, בדרך כלל, יהיה אינטרס הגילוי עדיף על אינטרס החיסוי.
שימוע בבדיקת הצעה גרעונית
כפי שסקרנו בפוסט (“הצעה הפסדית“), בכדי לוודא את יכולת המציע, על ועדת המכרזים לזמן את המציע לשימוע. על הוועדה לנסח, במכתב הזימון לשימוע, את השאלות ואת הסוגיות הרלוונטיות, בפירוט ובבירור. עליה לשמוע את הסברי המציע לסוגיות אלה, לדרוש נתונים רלוונטיים נוספים, ואף להיעזר באנשי מקצוע לשם כך (להרחבה נוספת בנושא עריכת שימוע). רק אם תשתכנע הוועדה כי המציע יוכל לעמוד בהצעתו, תוכל להמליץ/ לקבוע את ההצעה, כזוכה.
למותר לציין כי טרם קיום השימוע, על הוועדה לוודא כי לא נפלו טעויות חשבונאיות באומדן שערכה, וכי היועצים מטעמה לא שגו – חשבונאית, כלכלית או טכנית, טרם שקבעו כי ההצעה “גרעונית”.
לקחים ומסקנות
עבור לקוחותינו, גופים ציבוריים: הצעה הנחזית כגרעונית, אינה בהכרח כזו. למציע קיימים שיקולים עסקיים נוספים, לגיטימיים. לפיכך, דחייה אוטומטית של הצעה נמוכה, אפשר שתיפסל על ידי בית המשפט. אם עולה ספק לגבי מחיר ההצעה, על הוועדה לפעול במשנה זהירות. עליה לבחון את מסמכי המכרז, לבחון את האומדן, ואף לזמן את המציע לשימוע.
עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים: פסילה אוטומטית של הצעתכם, בשל הטענה שהיא הצעה גרעונית – אינה תקינה. דרשו לקבל לידכם את האומדן למכרז, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו. דרשו לקבל את מסמכי המכרז ואת הפרוטוקולים. עמדו על זכותכם לקיום שימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפסול את הצעתכם; הכינו מסמכים וחוות דעת משפטיות ומקצועיות, לצורך תמיכה במחיר שהצעתם; פעלו מהר ובנחישות; וקבלו ליווי צמוד מקצועי של עורך דין מכרזים.
משרד עורכי דין למכרזים
משרד עורכי דין וולר ושות’ הנו בעל ניסיון עשיר, מיומנות וראיה רב-תחומית בליווי וועדות מכרזים של גופים ציבוריים ובייצוג חברות המתמודדות במכרזים. נשמח לעזור בהיערכות למכרזים, בהשגות, בשימועים, בייצוג, בערעורים או בעתירה מינהלית. צרו קשר עכשיו.
