אימוץ החלטת ועדת המכרזים

לוועדת המכרזים ברשויות המקומיות, מספר תפקידים עיקריים: בשלב פרסום המכרז – לקבוע את מועדי הגשת ההצעות; בהגשת מסמכי המכרז – לוודא כי ייבחנו רק הצעות שהוגשו עד המועד האחרון; בפתיחת תיבת המכרזים – בנוכחות חבר ועדת המכרזים, ברישום פרוטוקול הקראת סכום ההצעה, והקראת האומדן; בבירור ההצעות העומדות בתנאי הסף, במתן ניקוד להצעות ובדירוג ההצעות; ובהמלצה בפני ראש הרשות, על ההצעה המשתלמת ביותר. תפקידה של הוועדה לייעץ, ותפקיד ראש הרשות המקומית הוא להכריע בהמלצת ועדת המכרזים. קראו כאן סקירה בנושא אימוץ החלטת ועדת המכרזים.

סמכות ועדת המכרזים ברשויות המקומיות

ועדת המכרזים ברשויות מקומית הנה ועדת חובה, סטטוטרית. אולם, בשונה מהוראות הדין בחוק חובת המכרזים (החלים על משרדי הממשלה וגופים נוספים), סמכותה של ועדת המכרזים ברשויות המקומיות היא כגורם "ממליץ" ולא גורם "מחליט". במילים אחרות, החלטותיה/המלצותיה של ועדת המכרזים כפופות לאימוץ על ידי ראש הרשות המקומית. הוראת סעיף 148 לפקודת העיריות [נוסח חדש], והסדרים דומים המופיעים בסעיף 123 לצו המועצות המקומיות, ובסעיף 40א לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), קובעים כדלקמן:

"(א) המועצה תבחר מבין חבריה ועדת מכרזים קבועה שתפקידה לבדוק הצעות מחירים המוגשות לעירייה בעקבות פרסום מכרז ולהמליץ לפני ראש העיריה על ההצעה שלדעת הועדה ראויה לאישורו; ראש העיריה לא יהיה חבר בוועדת המכרזים.

(ב) החליט ראש העיריה לאחר עיון בהמלצות ועדת המכרזים שלא לאשר את ההצעה שעליה המליצה הועדה, ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה.

(ג) ראש העיריה רשאי, באישור המועצה, לאשר הצעה מבין ההצעות שהיו לפני ועדת המכרזים, אף שהועדה לא המליצה עליה."

סמכויות ראש הרשות ביחס לוועדת המכרזים

ראש הרשות, אינו חלק מוועדת המכרזים. יתרה מכך, ראש רשות שייקח חלק או יתערב בהחלטת ועדת המכרזים, טרם שהגיעה לפתחו, עשוי להיות בניגוד עניינים. רק משעה שהמלצות ועדת המכרזים מובאת להכרעתו, רשאי ראש הרשות לקבל החלטה – לקבל את המלצת הוועדה, או לדחות אותה. תפקיד ועדת המכרזים בשלטון המקומי הוא להמליץ בפני ראש הרשות "על ההצעה… הראויה לאישורו".

לצורך קבלת המלצת ועדת המכרזים, על ההחלטה להיות בכתב, ומנומקת במידה מספקת. על ההחלטה לקחת בחשבון את מכלול השיקולים שהיה מקום לשקול. עליה לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, ולתת משקל נאות לאיזון שבין השיקולים השונים הצריכים עניין. החלטה שאיננה כזו, אינה עומדת בכללי המשפט המנהלי ויש הצדקה לבטלה.

סמכות ראש הרשות לקבל את המלצת וועדת המכרזים

ברוב המכריע של המקרים, מאמץ ראש הרשות את המלצת וועדת המכרזים, אלא אם כן קיימים טעמים טובים המצדיקים סטייה מההמלצה. ועדת המכרזים מהווה גוף מקצועי, מייעץ-ממליץ לרשות מנהלית. גוף זה אינו זר בתחום קבלת ההחלטות ע"י רשויות המנהל. התערבות בית המשפט בשיקולים אלה לא תיעשה בכל מקרה בו בית המשפט סבור שהוא היה מחליט אחרת. קרי, כל זמן שההחלטה היא בתחום "מתחם הסבירות", היא תאושר. צריכה להתקיים אי סבירות מהותית, על מנת שבית המשפט יתערב בשיקול הדעת של ראש הרשות.

מתי רשאי ראש הרשות המקומית שלא לאמץ את המלצת ועדת המכרזים?

כאמור, ראש הרשות המקומית אינו מחויב לקבל את המלצת ועדת המכרזים . ככל שדחה זאת ראש הרשות המקומית, "ירשום את הנימוקים להחלטתו ויביאם לידיעת המועצה בישיבתה הקרובה". על ההחלטה להיתמך בנימוקים רלבנטיים ולעמוד במבחן הסבירות (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ. צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ).

כפי שכתב כב' השופט חשין (בג"צ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 764 (2000)) –

"אכן, רשאי הוא בעל-סמכות שלא לאמץ לו "המלצה סטטוטורית" או "יעוץ סטטוטורי" שקיבל; הסמכות להחליט כך או אחרת בידיו של בעל-הסמכות ניתנה, וחובה כי נטיל עליו לאמץ המלצה וייעוץ שקיבל – ולו ייעוץ והמלצה סטטוטוריים – יהא בה בהטלתה של החובה כדי לרוקן את סמכותו מתוכן. כך אסורים אנו לפרש את הדין. ואולם אסור הוא בעל-הסמכות שלא להידרש כלל להמלצה ולייעוץ סטטוטוריים שקיבל, או לדחותם בקש מעל פניו. גם אם מוסמך הוא בעל-סמכות שלא להיענות להמלצה ולייעוץ שקיבל – ואין חולקים כי מוסמך הוא לכך – נצפה לשמוע ממנו מה טעם החליט כפי שהחליט".

החלטתו של ראש הרשות, שלא לקבל את המלצת ועדת המכרזים, מחייבת נימוק בכתב, בדרך של החלטה (עע"מ 48340-12-10 מדיה קונטרול בע"מ נ' עיריית פתח תקווה ואח'), ובהתאם לעקרונות העומדים בבסיס דיני המכרזים. כך גם הצורך בנימוק בכתב של החלטת ראש הרשות, ככל שיבקש לקבל הצעה אחרת מזו עליה המליצה ועדת המכרזים. ביהמ"ש קבע ב-עת"מ (חיפה) 22530-09-22 עביר עבאס נ' מועצה מקומית יאנוח ג'ת [פורסם בנבו], כי גוף מקצועי כגוף מייעץ-ממליץ לרשות מנהלית, אינו זר בתחום קבלת ההחלטות ע"י רשויות המנהל. אולם, על הרשות המנהלית לנמק מדוע היא חורגת מן ההמלצה.

חריגה מהמלצת ועדת המכרזים – מחייבת שימוע

ב-עת"מ (מרכז) 64561-05-16‏ ‏רשת עמל 1 בע"מ נ' ראש עיריית אל טירה, עתרה המפסידה כנגד ראש העירייה, בנימוק של דחיית ההמלצה על ידי ראש העיר. אם כי בסופו של יום בית המשפט העליון דחה את הערעור (עע"מ 5728/16, עע"מ 7346/16), בעתירה עצמה ציין בית המשפט המחוזי כי חריגה מהמלצת וועדת המכרזים על ידי ראש הרשות המקומית, אף כי זו נעשית במסגרת סמכותו החוקית ובמסמכי המכרז, מחייבת שימוע. בית המשפט ציטט את בג"צ 7738-04 מזרחי נ' שר הרווחה, בו נקבע נקבע מפי כבוד השופטת ארבל:

"עיקרון יסוד של המשפט המנהלי הוא כי על ההחלטה המנהלית להתקבל לאחר שנאספו כל הנתונים האמינים הרלוונטיים לעניין, ועליה להיות מבוססת על תשתית ראיות מנהליות מוצקה במידה מספקת (ראו בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423-425 (1994); כן ראו יצחק זמיר הסמכות המנהלית  כרך ב 733-761 (1996) (להלן: זמיר)). יסוד נוסף במשפט המנהלי הינו חובתה של רשות מנהלית ליתן לאדם שעלול להיפגע מהחלטתה את ההזדמנות הנאותה להשמיע את טענותיו. התנאים לחובתה זו הינם כי מדובר בהחלטה הכרוכה בפגיעה באינטרס מוגן של הנפגע ובאופן ישיר וממשי (זמיר, בעמ' 793)"

האם ועדת המכרזים חייבת לאמץ את המלצת ועדת המשנה?

ברשויות מקומיות, תאגידים ציבוריים וחברות ממשלתיות מקובל כי ועדת משנה או צוות בדיקה מקצועי בוחנים את ההצעות ומגישים המלצה לוועדת המכרזים. חשוב להדגיש כי המלצת ועדת המשנה אינה מחייבת מבחינה משפטית. ועדת המכרזים רשאית:

• לאמץ את ההמלצה במלואה.
• לאמץ חלקים ממנה בלבד.
• להחזיר את הדיון לבחינה נוספת.
• לדחות את ההמלצה לחלוטין.

יחד עם זאת, כאשר ועדת המכרזים בוחרת לסטות מהמלצת ועדת המשנה, עליה לנמק את החלטתה באופן מפורט ולהציג את התשתית העובדתית שעליה הסתמכה. ככל שהמלצת ועדת המשנה נסמכת על בחינה מקצועית מעמיקה, כך יידרש הסבר משכנע יותר להחלטה שלא לאמצה.

אחריות חברי ועדת המכרזים

חברי ועדת המכרזים אינם פטורים מאחריות רק משום שאימצו המלצה של גורם מקצועי. החובה לבחון את ההמלצה, להבין את משמעותה ולהפעיל שיקול דעת עצמאי מוטלת על כל אחד מחברי הוועדה. לפיכך, חבר ועדה אינו יכול לטעון כי הסתמך באופן עיוור על חוות דעת מקצועית מבלי שבחן את הנתונים שהוצגו בפניו. במקרים חריגים שבהם מתקבלת החלטה בלתי סבירה או כזו המתעלמת מפגמים מהותיים, עלולה להתעורר ביקורת מנהלית ואף ביקורת שיפוטית על אופן קבלת ההחלטה.

לכן מומלץ כי חברי ועדת המכרזים יקבלו את כלל חומרי הרקע מראש, יעיינו בהם טרם הישיבה ויוודאו כי בפרוטוקול משתקפת עמדתם ושיקול דעתם העצמאי.

ביטול החלטת ועדת מכרזים לאחר שאומצה

עשויים להתעורר מקרים שבהם לאחר אימוץ החלטת ועדת המכרזים מתגלים נתונים חדשים או פגמים שלא היו ידועים בעת קבלת ההחלטה. במצבים אלו עולה השאלה האם ניתן לחזור מההחלטה ולבטלה.

הדין המנהלי מכיר באפשרות לשנות או לבטל החלטה מנהלית, אך מדובר בסמכות חריגה שיש להפעילה בזהירות רבה. ככל שהזוכה כבר קיבל הודעת זכייה, השקיע משאבים או החל בביצוע ההתקשרות, כך גובר משקלו של אינטרס ההסתמכות ונדרש טעם משמעותי במיוחד לביטול ההחלטה.

בין הנסיבות שעשויות להצדיק ביטול ניתן למנות גילוי מידע מהותי שהוסתר מהוועדה, קיומו של ניגוד עניינים שלא נחשף, פגם מהותי בהליך הבחינה או טעות מהותית בניקוד ההצעות. מנגד, שינוי עמדות או לחצים ציבוריים אינם מהווים בדרך כלל עילה מספקת לביטול החלטה שהתקבלה כדין.

לפני ביטול החלטת ועדת מכרזים מומלץ לקבל חוות דעת משפטית מפורטת, לבחון את הפגיעה האפשרית במציעים ולתעד באופן מלא את הנימוקים המצדיקים את השינוי. החלטות מסוג זה נבחנות בקפידה רבה על ידי בתי המשפט.

לסיכום

בדיני המכרזים ברשויות המקומיות, עמדת ועדת המכרזים נחשבת כעצה שאינה מחייבת. אולם, על הרשות המנהלית לנמק מדוע היא חורגת מן החלטת ועדת המכרזים. ראש הרשות, בעת שהוא דן בהמלצה, מחויב לדיני המכרזים ולאינטרסים המונחים בבסיס המכרז. החלטה לדחות את המלצת ועדת המכרזים, אפשר שהיא החלטה שאינה סבירה. ספק אם היא עומדת בחובת השוויון, וספק אם היא עומדת בחובת הרשות לנהוג ללא משוא פנים.

עורך דין מכרזים

למשרד עורכי דין וולר ושות' (נוסד 1965) ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים. המשרד מלווה ועדות מכרזים ומתמודדים במכרזים, מסייע בבדיקת הצעות במכרזים, מייצג בשימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי בכל הערכאות. לעזרה, חשיבה, היערכות, ייעוץ או ייצוג מאת עורך דין מכרזים, צרו קשר.