אומדן הנו הערכה כלכלית שמבצעת הרשות המינהלית, לצורך המכרז. ברובם המכריע של המקרים, בתי המשפט אינם מתערבים באומדן שהוכן לצורך המכרז, ובהחלטות ועדת המכרזים הנובעות ממנו. כאשר לא הופקד אומדן, כאשר מתגלים פגמים בתוצאת האומדן, או כאשר נפלו טעויות או פגמים בתהליך הכנת האומדן – ייתכן שמדובר בפגמים מהותיים. לאלה, השלכות מרחיקות לכת להמשך ניהול הליכי המכרז ולתוצאותיו. ליווי וסיוע של עו”ד מכרזים, יאפשרו השגת התוצאה הטובה ביותר עבורכם במכרז.
מהו אומדן במכרז?
האומדן במכרז ממלא תפקיד משולש: במישור הכלכלי – הוא משקף את שווי ההתקשרות הצפויה ומשמש קנה מידה להערכת סבירות ההצעות. במישור ההנדסי/תפעולי – הוא מאפשר תכנון ובקרה של שלבי הביצוע והמשאבים הנדרשים להשלמת הפרויקט, להפעלתו ולתחזוקתו; ובמישור המשפטי – הוא מהווה אמצעי מרכזי לבחינת תקינות ההליך המכרזי, לזיהוי הצעות חריגות או תכסיסניות, ואף לשמש ראיה מהותית במחלוקות חוזיות. שילובם של שלושת ההיבטים הופך את האומדן לכלי יסוד בניהול פרויקטים ובהבטחת תחרות הוגנת ושמירה על כספי הציבור.
הממד הכלכלי
על פי הוראת תכ”מ 7.4, האומדן צריך לבטא, בין היתר, את העלות הכוללת לצורך ההתקשרות לרכישת הטובין/ העבודה/ השירות, תוך פירוט המרכיבים השונים, ככל שניתן. כפי שכתב המלומד דקל (מכרזים, כרך א’, עמ’ 384) –
“האומדן הינו הערכה כלכלית שמבצעת הרשות המינהלית עצמה לגבי השווי הכספי של ההתקשרות הצפויה בעקבות המכרז… האומדן נועד להוות קנה מידה לסבירות ההצעות שהוגשו למכרז, ובכך חשיבותו העיקרית“.
תשומת הלב כי האומדן אינו כלי תקציבי או כלי לניהול פרויקטים, אלא כלי עזר ראשוני, בלבד. במונחים של ניהול פרויקטים (PMO), האומדן אינו משקף את ההוצאה הכוללת של הארגון בפרויקט. לכן, על האומדן (שהוא סך ההשקעה הכספית הנדרשת בפעולות ובמשימות הפרויקט כדי להשלים אותו בהצלחה) יש להוסיף את המשאבים הנדרשים בפרויקט לארגון עצמו, דוגמת שעות עבודה של עובדי הארגון עצמו, ביטול זמן, עלויות יועצים, וכן עלויות השימוש, התחזוקה והתפעול של הפרויקט לאחר סיומו (Life Cycle Cost LCC).
הממד ההנדסי: כלי תכנוני וניהולי לביצוע הפרויקט
מעבר לתפקידו הכלכלי, האומדן הוא גם כלי הנדסי ראשוני. הוא מבוסס על כתב הכמויות, על המפרטים הטכניים ועל התוכניות ההנדסיות, ולכן מהווה נדבך יסודי בתכנון ובניהול הביצוע. באמצעותו ניתן להעריך את היקפי העבודה, לתכנן את משאבי כוח האדם והציוד, להיערך לרכש חומרים ולבקר את התקדמות הפרויקט בפועל מול התכנון המקורי. האומדן מאפשר לזהות מוקדי סיכון טכניים או סעיפים בעייתיים עוד לפני תחילת העבודות, ובכך לתכנן מראש פתרונות לוגיסטיים או תקציביים. הוא אינו רק מספר יבש, אלא כלי הנדסי המשלב חישובים כמותיים, סטנדרטים מקצועיים ותובנות מעשיות לניהול פרויקטים מורכבים.
הממד המשפטי: כלי פיקוח, ביקורת והגנה על מנהל תקין
לתוך כל אלה מצטרף הממד המשפטי, שבו לאומדן יש תפקיד מכריע. מבחינת דיני המכרזים, האומדן מהווה נקודת ייחוס שמאפשרת לוועדת המכרזים לאתר הצעות חריגות ולפעול לשמירה על עקרונות היסוד של השוויון, ההגינות והשקיפות. ראשית, הוא מהווה נקודת ייחוס קריטית לבחינת ההצעות במכרז. כאשר ועדת המכרזים נדרשת לקבוע האם הצעה מסוימת היא חריגה – גבוהה מדי באופן בלתי סביר או נמוכה עד כדי גרעוניות – האומדן הוא הכלי המרכזי המאפשר לקבוע זאת באופן אובייקטיבי. הצעות הנמצאות בסטייה ניכרת מהאומדן נבדקות בזהירות, לעיתים תוך דרישת הבהרות מהמציע או אפילו פסילה של ההצעה כתכסיסנית. בכך ממלא האומדן תפקיד של “קו פרשת מים” בין תחרות הוגנת לבין סיכון של התקשרות שאינה בת קיימא.
מתי חייבים להפקיד אומדן?
יש להבחין בין תקנות חובת המכרזים (החלות על משרדי הממשלה, על כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה), לבין התקנות בשלטון המקומי (רשויות מקומיות). בתמצית, בעוד שבשלטון המרכזי אין חובה סטטוטורית להכין אומדן, בשלטון המקומי האומדן הוא חובה.
אומדן לפי תקנות חובת המכרזים
תקנה 17א לתקנות חובת מכרזים התשנ”ג-1993, איננה מחייבת הכנת אומדן. וכלשון התקנה – “במעמד פתיחת תיבת המכרז ייערך פרוטוקול שבו יירשמו, בין היתר, מספר ההצעות שנמצאו בתיבה, תכולתן, זיהויין, האומדן אם נעשה כזה, וככל הניתן גם המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין.” עם זאת, אם החליט עורך המכרז על עריכת אומדן, עליו לפרסם את דבר קיומו של האומדן ואת משמעויותיו על ההליך המכרזי, במסמכי המכרז. מבלי לגרוע מהאמור לעיל, בתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ”ג- 1993, חובה להכין אמדן.
אומדן לפי תקנות העיריות
תקנה 11(א) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987 קובעת חובה להכין “אומדן מפורט” של המכרז. וכלשון התקנה – “לפני תום המועד להגשת ההצעות יפקיד יושב-ראש הועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים האמורה בתקנה 14(א), אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע“. על האומדן להיות מופקד בתיבת המכרזים, לא יאוחר מהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז (על מנת שלא יעלה חשש לשינוי האומדן לאחר פתיחת תיבת המכרזים וחשיפת ההצעות).
תקנה 22(ב) לתקנות העיריות קובעת את תכלית האומדן – “בכפוף לאמור בתקנות אלה, תמליץ הועדה על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן שנמסר כאמור בתקנה”.
מה חשיבות ומשמעות האומדן?
על פניו, האומדן מהווה “אורים ותומים” עבור וועדת המכרזים ועבור הרשות עצמה, בבואן לבחון את ההצעות. לרוב, את האומדן עורך יועץ מומחה, במנותק מההליך המכרזי. האומדן אמור להתבסס על תשתית עובדתית, ניסיון המומחה, ניסיון הרשות עצמה, סקרים עדכניים, בדיקות והשוואות ועוד. אולם, כפי שמעיר המלומד דקל (מכרזים, שם), החזקה כי האומדן מבטא את ערכה ״הנכון״ של ההתקשרות אינה חלוטה. ניתן, לכאורה, לתקוף את שיעור האומדן כאשר יש לכך הצדקה. הלכה מושרשת היא, כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, ולמעלה מכך – בית המשפט אינו נוהג להתערב בחוות דעתו של מומחה, אשר הכין את האומדן. לפיכך, לא בנקל יתערב בית המשפט בקבלת האומדן, על ידי ועדת המכרזים.
ב-עע”מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ’ משרד המשפטים, קבע בית המשפט העליון כי האומדן מהוה אמצעי לחיזוק האמון בהחלטה המינהלית ובתבונתה, ולגידור שיקול דעתה של ועדת המכרזים.
לאומדן חשיבות נוספת, לצורך בדיקה והשוואת מחיריהם של רכיבי ההצעה השונים. השוואת הרכיבים עשויה לסייע באיתור הצעה גרעונית, הצעה תכסיסנית, “שיפטינג”, העמסת מחירים, או תמחור בלתי הוגן לשם ניצול טעויות מצד עורך המכרז. במילים אחרות, אין להסתפק בשורה התחתונה של האומדן, אלא לבחון כל אחד מהרכיבים שבו.
שיטות להכנת אומדן
בעולם ניהול הפרויקטים והבנייה, הכנת אומדן מהווה שלב מרכזי וקריטי. אומדן מדויק מאפשר לתכנן נכון את התקציב, להיערך ללוחות זמנים, ולבסס תהליך מכרזי אמין ושקוף. קיימות שתי שיטות עיקריות להכנת אומדן – אמידה אנלוגית ואמידה פרמטרית. בפועל, נעשה לעיתים שימוש משולב בהן, לצד שיטות נוספות.
אמידה אנלוגית
האמידה האנלוגית מבוססת על ניסיון העבר מפרויקטים דומים. בשיטה זו בוחנים נתונים מפרויקטים שכבר בוצעו, ומשליכים מהם על פרויקט חדש, תוך התאמות הכרחיות לגורמים משתנים כגון עליית מחירים, מיקום הפרויקט, או אילוצים ייחודיים. מדובר בשיטה מהירה, המאפשרת קבלת תמונה ראשונית כבר בשלבים מוקדמים של תכנון, אך רמת הדיוק שלה מוגבלת ותלויה במידה רבה במקצועיותו ובניסיונו של היועץ למכרז.
אמידה פרמטרית
לעומתה, האמידה הפרמטרית מתבססת על נתונים מדידים ונוסחאות חישוב. הפרויקט מפורק ליחידות בסיס – שטחים, נפחים, יחידות ציוד או חומרים – ולכל פרמטר מוצמדת עלות המבוססת על מחירונים רשמיים ועדכניים, כגון “הספר הצהוב“, מחירון “דקל” או המאגר המשולב. בדרך זו מתקבל אומדן פרטני, הכולל גם תקורות, הוצאות בלתי צפויות ורווח קבלני. שיטה זו אמנם דורשת השקעת זמן ומשאבים רבים, אך רמת הדיוק שלה גבוהה, והיא מאפשרת ניתוח מפורט ושקוף של כל רכיב בפרויקט.
עדכניות האומדן
האומדן חייב לשקף מחירי שוק מעודכנים. אומדן שאינו מעודכן, או אומדן המבוסס על פריטים שהועתקו מכתב הכמויות של מכרז קודם – אינו תקין. על האומדן במכרז החדש להיערך באופן עצמאי, בלתי תלוי, בהתבסס על עלויות ריאליות ועל הערכת מחירים עדכנית. וראה עע”מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע”מ נ’ ועדת המכרזים – עיריית עפולה.
התעלמות מאומדן
בהליך בו ייצג משרדנו (עת”מ (חי’) 2875-11-22 אינדקס הגליל תקשורת ועיתונות בע”מ נ’ מועצה מקומית רמת ישי ואח’), קבע בית המשפט כי על ועדת המכרזים להתייחס אל האומדן כלשעצמו, וכן ליחס בין האומדן לבין יתר ההצעות במכרז. התעלמות מאומדן שנערך במסגרת המכרז עלולה, בנסיבות מסוימות, להוות פגם בהתנהלות ועדת המכרזים.
חשיפת האומדן טרם הגשת ההצעות
חובה להכין ולהפקיד את האומדן טרם המועד האחרון להגשת ההצעות, על מנת שלא יהיה חשש כי האומדן הושפע מזהות המציעים או מההצעות שהוגשו. אלא שלעיתים, כתוצאה מרשלנות או בכוונה (“תפירת מכרז“), מתגלה האומדן למי מהמציעים הפוטנציאליים טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. מסירת האומדן לחלק מהמשתתפים במכרז, או אף מקרה שבו מציע מודע לאומדן, מחייבת את פסילת הצעתו והשתתפותו בהליכי המכרז, כיוון שזו פגיעה חמורה בעיקרון השוויון. וראה בש”א 030574/02 (במסגרת עת”מ 001466/02 (ת”א) יוסף מוריס נ’ עיריית אור יהודה ואח’).
תוצאת אי הפקדת אומדן
החוק קובע כי אומדן יופקד בתיבת המכרזים, טרם המועד האחרון להגשת ההצעות. האומדן יישמר בתיבת המכרזים וייפתח במועד פתיחת תיבת המכרזים. מטרת הוראות החוק היא למנוע הכנת אומדן לאחר קבלת ההצעות במכרז, באופן שעלול להשפיע על ועדת המכרזים, ויביא להעדפת מציע זה או אחר.
בהתאם, קבעה הפסיקה כי היעדר אומדן בתיבת המכרזים, יביא לפסילת המכרז (עת”מ (מרכז) 21746-07-16 אין שירותי קייטרינג בע”מ נ’ עירית נתניה). פסיקה מנוגדת קבעה כי אי הפקדת אומדן, אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז (עת”מ (ת”א) 55474-09-16 מ.י.ד. הנדסה ופיתוח בע”מ נ’ עיריית רמת השרון). בפסיקה אחרת נקבע כי אי הפקדת אומדן בתיבת המכרזים, אינה מביאה אוטומטית לביטול המכרז, אם נקבעו מחירי מקסימום במפורש במסמכי המכרז עצמו. ביהמ”ש קבע כי האומדן משתקף בעצם מחיר המינימום, ומשום כך לא נפגע עיקרון השוויון.
בהיעדר הלכה מחייבת, נראה, בזהירות, כי אם לא הופקד אומדן, ככל שלא התקיימה פגיעה בעקרונות השוויון, תוצאת היעדר האומדן איננה עילה לביטול המכרז או החלטת ועדת המכרזים.
פגמים וטעויות באומדן
מה הדין כאשר קיימים פגמים בולטים באומדן, או במקרה בו ועדת המכרזים מסתמכת על אומדן שנפלו בו טעויות ושגיאות גלויות? לאחרונה ניתנה הכרעתו של ביהמ”ש לעניינים מנהליים בחיפה, ב-עת”מ 25378-07-21 מילגם בע”מ נ’ עיריית שפרעם ואח’ [פורסם בנבו], בעניין.
בתיק זה, פסלה ועדת המכרזים את הצעת העותרת. זאת, בין היתר, בשל היותה גרעונית ביחס לאומדן. העותרת בחנה את האומדן שהוכן, וחלקה, באמצעות מומחה מטעמה, כמעט על כל מרכיבי האומדן, על דרך עריכת החישובים, על הנתונים שעמדו בבסיסו, ומשכך – על הטעויות באומדן. בית המשפט סקר את הטענות בדבר אופן עריכת האומדן, וקבע כי אכן נפלו בו טעויות ופגמים, אשר השליכו על החלטות ועדת המכרזים. בית המשפט, יחד עם החזרה על ההלכה כי אינו בא במקומה של וועדת המכרזים, קבע כי מספר שגיאות גלויות שנתגלו באומדן (דוגמת הוספת רכיב המע”מ לשכר עובדים), מאפשר לבית המשפט להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים שביססה החלטתה מושא העתירה על האומדן. הסעד אותו קבע בית המשפט היה השבת הדיון לוועדת המכרזים של הרשות. מוזמנים לקרא הרחבה בנושא פגמים באומדן.
הצעה החורגת משמעותית מהאומדן
לעיתים, נמצאות הצעות החורגות מאד מהאומדן, לטובת או לרעת עורך המכרז. פערים ניכרים אלו מהווים “תמרור אזהרה”, שמא אין ביכולת המציע לעמוד בהתחייבותו, או שמא היא עלולה לפגוע באחרים (זכויות עובדים או הציבור הרחב). לפיכך, במקרה בו נמצא הצעה החורגת מהאומדן, באופן ניכר, מן הראוי לערוך שימוע למציע. נזכיר כי גם במקרה של הצעה הפסדית, כל עוד קיים היגיון כלכלי מבחינת המציע – ההצעה עשויה להיות תקינה וכשרה. וכפי שקבע בית המשפט המחוזי ב-עת”מ 63710-01-20 סנדרוביץ נ’ עיריית הרצליה ואח’ –
“חריגה ניכרת מהאומדן שקבעה לעצמה הרשות המנהלית במסגרת תנאי המכרז, מהווה תמרור אזהרה בדבר היותה של ההצעה גרעונית ותכסיסנית המחייבת את ועדת המכרזים לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה ויכולתו של המציע לעמוד בתנאי החוזה במחיר שהוצע לו… הצעת הזוכה חורגת באופן ניכר משיעור האומדן, עד כי מעוררת חשש להצעה הפסדית ואף תכסיסנית והיה על הוועדה לדרוש ולחקור בדבר סבירותה של ההצעה”.
חריגה ניכרת מאומדן לרעת עורך המכרז
מה המצב המשפטי במקרה של חריגה ניכרת מאומדן, לרעתו של עורך המכרז? במילים אחרות, כאשר ההוצאה של עורך המכרז עלולה להיות גבוהה יותר מהמתוכנן?
פסילת הצעה שהנה לרעת עורך המכרז – אפשרית, ככלל. שמירה על הקופה הציבורית וחיסכון בכספי ציבור, הינו שיקול סביר וראוי במקרה של חריגה משמעותית ביותר מהאומדן. כל עוד הפסילה נעשית בתום לב ומשיקולים עניינים, אין מקום להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים ובהחלטתה. וראו עת”מ (ת”א) 30155-07-18 אברהם מרדכי שיף נ’ מכבי שירותי בריאות; עע”מ 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ’ צ.מ.ח המרמן בע”מ; רע”א 2793/14 טייפון קבלנים בע”מ נ’ הרשות לפיתוח כלכלי תל אביב יפו בע”מ; עע”מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע”מ נ’ ערים חברה לפיתוח עירוני בע”מ.
שיקול דעת ועדת המכרזים בפסילה אוטומטית של הצעות החורגות באופן ניכר מהאומדן
בתי המשפט נמנעו מלקבוע מסמרות בעניין שיעור החריגה מהאומדן, המצדיקה דחיית הצעה המרעה עם הרשות, והותירו את הדבר לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, לפי נסיבותיו של כל מכרז. למרות זאת, התקבעה מעין מוסכמה לפיה חריגה בשיעור של 25%-30%, מהווה “חריגה ניכרת מהאומדן”. לפיכך, “משריינים” או “כובלים עצמם” עורכי המכרזים כי חריגה זו תפסול את ההצעה, אוטומטית, ללא הותרת שיקול דעת לוועדת המכרזים. לדעתנו, שריון זה – על אף שהוא מאותת למציעים השונים על הטווח הרצוי לעורך המכרז, עלול בסופו של דבר לאלץ את הוועדה לפסול הצעות טובות ואיכותיות, שחרגו במעט מהאומדן.
במילים אחרות: כפי שקבע ביהמ”ש ב-עת”מ (חי’) 20638-11-09 פורד מערכות מוניציפליות בע”מ נ’ עירית עכו ואח’, תנאים הקובעים באילו נסיבות יפסלו הצעות, מהווים אף הם “תנאי סף”, אשר אי מילויים מחייב פסילת ההצעות. שאחרת, תפגע חובת ההגינות ותום הלב שחב עורך המכרז כלפי המציעים (ומציעים פוטנציאליים). לפיכך, אנחנו ממליצים להותיר שיקול דעת לוועדת המכרזים במקרה של חריגה ניכרת מהאומדן, ולא כלל של פסילה אוטומטית.
מה המסקנות?
עבור לקוחותינו, גופים ציבוריים:
- יש להקפיד לפעול בהתאם להוראות המכרז, גם הטכניות ביותר שבהן. למען מראית העין, ולמניעת פתח להתדיינות משפטית. מומלץ לעבוד לפי נוהל עבודה – השתמשו בפרוטוקול פתיחת תיבת מכרזים שהכנו עבורכם!
- בית המשפט רואה את הכנת האומדן הנעשית לצורך המכרז, כ”חוות דעת מומחה”. לפיכך, על ועדת המכרזים להתייחס לכך בהתאם. משכך, לצורך הכנת אומדן, יש לאפיין היטב את השירותים או הטובין, להתייעץ ולבדוק היטב עם היחידה המזמינה (גישת bottom-up). עוד נמליץ לבחון את התקשרויותיה של הרשות, ושל רשויות סמוכות או בעלות מאפיינים דומים, ככל הניתן, בהתקשרויות מסוג זה. בנוסף, אנו ממליצים להתייעץ עם מומחה בתחום. ניתן אף לבצע בדיקות מול ספקים ומול השוק, לבצע תחשיבים ברורים, מאזני הכנסות והוצאות. במכרזים מורכבים, יש לשקול לבצע פניה מוקדמת לקבלת מידע (RFI).
עבור לקוחותינו המתמודדים במכרזים:
פסק הדין מרחיב, במעט, את היקף הזכויות העומדות בפני המתמודדים במכרז. לכן, דירשו לקבל לידכם את האומדן, את התחשיבים ואת ההנחות העומדים בבסיסו, על מנת לראות האם קיימים טעויות או פגמים באומדן. דירשו לקבל את מסמכי המכרז, את כלל הפרוטוקולים ואת חוות הדעת של היועצים המקצועיים. עמדו על זכותכם לשימוע, ככל שוועדת המכרזים מעוניינת לפגוע בזכויותיכם. פעלו מהר ובנחישות, בליווי צמוד של עורך דין מכרזים.
משרד עורכי דין מומחה לענייני מכרזים
משרד עו”ד וולר ושות’ הנו בעל ניסיון עשיר, מומחיות, מיומנות וראיה רב-תחומית בתחום המכרזים, מכרזי רשויות מקומיות, בליווי וועדות מכרזים של רשויות מקומיות ובבדיקת הצעות במכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים בנושא פגמים באומדן, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.
