העתירה המינהלית היא כלי משפטי מרכזי במשפט המינהלי בישראל, המאפשר לאזרחים ולגופים שונים לאתגר החלטות של רשויות השלטון והמנהל. העתירה היא הליך משפטי המתקיים, לרוב, בבית המשפט המחוזי (בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים), ובה מתבקש בית המשפט לבטל או לשנות החלטה שהתקבלה על ידי רשות ציבורית או של גוף ציבורי. רשימת הרשויות והגופים הציבוריים, כנגדם ניתן להגיש עתירה מנהלית, מנויה בתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, תש”ס – 2000, והיא רשימה “סגורה”. על כן החלטות או גופים ציבוריים שאינם מופיעים ברשימה זו, לא ניתנים לתקיפה באמצעות עתירה מנהלית, אלא רק באמצעות עתירה לבג”ץ. המכרז הציבורי הנו הליך מנהלי, וככך הוא נתון לביקורת שיפוטית – הן טרם פרסומו, הן במהלכו, והן לאחר סיומו. 

התפתחות העתירה המינהלית בישראל

העתירה המינהלית, כפי שאנו מכירים אותה כיום, היא תוצר של התפתחות היסטורית ארוכה במשפט הישראלי. מקובל לחלק את התפתחות זו למספר תקופות משמעותיות:

תקופת המנדט הבריטי (עד 1948):

בתקופה זו, המשפט המינהלי בארץ ישראל התבסס על המודל הבריטי. בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (בג”צ), היה הערכאה העיקרית לביקורת שיפוטית על פעולות השלטון. העתירות הוגשו באמצעות “צווים על תנאי” (Prerogative Writs). השנים הראשונות לאחר קום המדינה (1948-1980): עם הקמת המדינה, אומץ המודל הבריטי של ביקורת שיפוטית, עם התאמות למציאות הישראלית. ובג”ץ המשיך להיות הערכאה העיקרית לביקורת על פעולות המינהל. בתקופה זו, התפתחו העילות המרכזיות לביקורת שיפוטית, כגון חריגה מסמכות, שיקולים זרים, ואי-סבירות. תקופת ההתרחבות השיפוטית (1980-2000): בתקופה זו, חלה התרחבות משמעותית בהיקף הביקורת השיפוטית על המינהל הציבורי. בג”ץ הרחיב את זכות העמידה ואפשר לעותרים ציבוריים להגיש עתירות בנושאים בעלי חשיבות ציבורית. כמו כן, התפתחה דוקטרינת הסבירות, והורחבו העילות לביקורת שיפוטית.

הקמת בתי המשפט לעניינים מינהליים (שנת 2000 ואילך):

חקיקת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש”ס-2000 יצר מסגרת חדשה לטיפול בעתירות מינהליות, וזאת ממספר סיבות. א. ביזור סמכויות. הוקמו מחלקות מינהליות בבתי המשפט המחוזיים, שקיבלו סמכות לדון בעתירות מינהליות בנושאים מוגדרים. ב. הקלת העומס מבג”ץ. חלק ניכר מהעתירות המינהליות הועבר לטיפול בתי המשפט המחוזיים, מה שאפשר לבג”ץ להתמקד בסוגיות חוקתיות ומינהליות בעלות חשיבות מיוחדת. ג. נגישות מוגברת. הקמת בתי המשפט לעניינים מינהליים הגבירה את הנגישות למערכת המשפט בתחום המינהלי. ד. התמקצעות: השופטים במחלקות המינהליות התמחו בתחום המשפט המינהלי.

התפתחויות עכשוויות (2000 ואילך):

ניתן לזהות מספר מגמות בהתפתחות העתירה המינהלית דוגמת הרחבה הדרגתית של סמכויות בתי המשפט לעניינים מינהליים, הרחבת זכות העמידה, המשך פיתוח של דוקטרינות משפטיות כגון מידתיות וסבירות, והתמודדות עם אתגרים טכנולוגיים ושינויים בפעילות המינהל הציבורי בעידן הדיגיטלי.

סמכות בית המשפט לדון במכרזים של גופים ציבוריים

סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים נקבעת בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים ובתוספות לחוק. החוק מגדיר רשימה של נושאים וסוגי החלטות מינהליות שבסמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים לדון בהם. סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים היא שיורית ביחס לבג”ץ. כלומר, אם עניין מסוים לא נכלל ברשימת הנושאים שבסמכות בית המשפט לעניינים מינהליים, הוא נותר בסמכותו של בג”ץ.

סמכויות בנושא מכרזים

סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, הסמיך את בתי המשפט לדון בענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ”ב – 1992, וענייני מכרזים של רשות מקומית, שעניינם התקשרות בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שעניינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין. העתירה מתנהלת בהתאם לסדרי דין מיוחדים, הדומים במהותם לסדרי הדין בבג”צ: תקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס”א-2000. לרוב, העתירה תוגש לבית המשפט שבאזור שיפוטו ניתנה ההחלטה של הרשות שנגדה מוגשת העתירה.

סמכות עניינית: מתי יש להגיש עתירה מינהלית במכרזים, ומתי ניתן להגיש תביעה אזרחית?

בעע”ם 3309/11 קוטלרסקי נ’ המועצה המקומית תל-מונד, דן בית המשפט העליון בהרחבה בסמכות העניינים של בתי המשפט, בדיני המכרזים. בית המשפט העליון קבע אבחנות קטגוריות כדלקמן:

(1) אבחנה בין תובע שזכה במכרז לעומת תובע שלא זכה במכרז, או שהמכרז בוטל או שהמכרז לא התקיים – הסמכות תהיה מסורה לבית משפט לעניינים מנהליים.

(2) אבחנה בין שלב המכרז לשלב החוזי. ככל שיקבע כי הצדדים עברו כבר לשלב החוזי – הסמכות תהיה בידי בית משפט האזרחי. אם טרם עברו הצדדים עברו לשלב החוזי, הסמכות תהיה בידי בית משפט לעניינים מנהליים. עם זאת, הדגיש בית המשפט העליון כי התחום הכרונולוגי בין שלב המכרז לשלב החוזה, אינו חזות הכל. יתכן כי עילות מהדין האזרחי תחולנה כבר בשלב הטרם-חוזי של המכרז ויכול כי העילות המכרזיות תחולנה גם לאחר שהשתכלל חוזה בעקבות מכרז.

(3) אבחנה בין עילות מתחום דיני המכרזים לעילות הדין הפרטי הכללי. טענות בתחום דיני מכרזים יידונו בבית משפט לעניינים מנהליים, ועילות מתחום המשפט הפרטי יידונו בבית משפט האזרחי הרגיל.

עתירות נפוצות בתחום המכרזים

העילות לביקורת שיפוטית על החלטות מינהליות מהוות את הבסיס המהותי לדיון בעתירות מינהליות. אלו הן העילות המרכזיות בתחום דיני המכרזים:

• החלטה של רשות מינהלית להתקשר בפטור ספק יחיד, להאריך את הפטור, או מסירת עבודות ללא מכרז.
• החלטה של רשות מנהלית בדבר קביעת תנאי סף או תנאי מכרז לא סבירים.
• החלטה בדבר הכרזה על זוכה במכרז.
• פסילת הצעה במכרז.
• פגמים בהליך המנהלי, דוגמת אי סדרים בעבודת וועדת המכרזים, היעדר פרוטוקול, אי קיום אומדן וכיוצ”ב.
• ניגוד עניינים – כאשר מקבל ההחלטה פעל תחת ניגוד עניינים.
• אי-גילוי מידע רלוונטי – כאשר הרשות לא חשפה מידע מהותי, הרלוונטי להליך המכרזי.
• אי מתן זכות שימוע.
• ביטול מכרז או התליית מכרז.
• אי מימוש זכיה במכרז.
• אי עמידת המציע הזוכה בתנאי המכרז. במקרים מסויימים, משיקולים עסקיים-אסטרטגיים, גם מציע שאין סיכוי שיזכה במכרז יכול להגיש עתירה שתפסול את ההצעה הזוכה, במטרה להביא לפרסום מכרז חדש ו/או לפגוע במתחרה עסקי.
• שיקולים זרים ומטרות זרות – מצבים בהם הרשות המינהלית שקלה שיקולים שאינם רלוונטיים לעניין או פעלה להשגת מטרות שאינן בגדר סמכות
• ועוד.

עילה נוספת בעתירות המינהלות בתחום דיני המכרזים הנה עילת אי-הסבירות. זוהי מהמורכבות והשנויות במחלוקת בביקורת השיפוטית. היא מאפשרת לבית המשפט לבחון את תוכן ההחלטה המינהלית ולא רק את ההליך. בבחינת סבירות ההחלטה, בית המשפט יבחן האם הרשות שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים; האם ניתן משקל ראוי לכל שיקול; והאם התוצאה הסופית חורגת ממתחם הסבירות. ההלכה המושרשת היא כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו שלו. התערבות תיעשה רק במקרים של אי-סבירות קיצונית.

סדרי הדין בעתירה מנהלית

העותר יגיש לבית המשפט המחוזי (בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים), במחוז הרלוונטי, כנגד הגוף המינהלי וכנגד כלל הגופים העלולים להיפגע מההחלטה. יודגש כי אי צירוף “משיב ראוי” בעתירה הוא עניין מהותי, והוא עלול, לבדו, להביא למחיקת העתירה בכל שלב של הדיון. כתב העתירה יכלול את ההחלטה כנגדה עותרים, את מלוא המידע והתכתובות שקדמה לה בין העותר לבין הגוף המינהלי, ואת פירוט הנימוקים שבעובדה ושבחוק שעליהם מתבססת העתירה. בנוסף, יפורט הסעד שמבקש העותר מבית המשפט.

יחד עם כתב העתירה ניתן להגיש גם בקשה לצו ארעי או לצו ביניים, במטרה “להקפיא” את המצב הקיים בעת הגשת העתירה, ולמנוע מצב בו ההחלטה שבגינה הוגשה העתירה תמומש, באופן שיקבע עובדות בשטח באופן בלתי הפיך. לכתב העתירה יש לצרף תצהיר קצר, המפנה לעובדות המפורטות בכתב העתירה ומצהיר על נכונותן ומקור ידיעת המצהיר עליהן, המאומת על ידי עורך דין (“תצהיר בג”צי“).

לאחר הגשת כתב העתירה, המשיבים יגישו בתוך 60 יום את כתב התשובה (אלא אם בית המשפט הורה על תקופה קצרה יותר). גם לכתב התשובה יש לצרף תצהיר חתום.

לאחר הגשת כתבי הטענות (כתב עתירה מטעם העותר, כתבי תשובה מטעם המשיב/ים, ובקשות לצו ביניים או צו ארעי) בית המשפט יחליט אם יש מקום לדחות את העתירה על הסף או לקיים דיון במעמד הצדדים. בית המשפט רשאי להורות לצדדים להוסיף מסמכים, לצרף צדדים לעתירה, לאפשר חקירה ראשית, ועוד. ככל שייקבע דיון בעתירה, יוכלו הצדדים להציג את טיעוניהם בעל פה בפני בית המשפט. במרבית המקרים יסתפק בית המשפט בדיון אחד ולאחריו יכריע במחלוקת במסגרת פסק דין, אך לעיתים יתקיימו מספר דיונים אם בית המשפט סבור שיש צורך בכך. פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים בעתירה מנהלית ניתן לערעור בפני בית המשפט העליון בתוך 60 ימים ממועד פסק הדין.

סעדים זמניים

סעדים זמניים במכרזים מהווים כלי משפטי חשוב במסגרת העתירה המינהלית בדיני המכרזים. מטרתם העיקרית היא למנוע נזק בלתי הפיך לעותר ולשמר את המצב הקיים עד להכרעה סופית בעתירה. הסעד הזמני במכרזים, בדרך כלל, מתבטא בצו ביניים המורה על עיכוב הליכי המכרז או על מניעת חתימה על חוזה עם הזוכה במכרז. מטרתו היא לאפשר לבית המשפט לבחון את טענות העותר מבלי שייווצר מצב בלתי הפיך בשטח. זהו איזון עדין בין הצורך להגן על זכויות המתמודדים במכרז, לבין האינטרס הציבורי בקידום פרויקטים ושירותים ציבוריים ללא עיכוב. מתן סעד זמני במכרז עשוי להשפיע באופן משמעותי על התנהלות הרשות הציבורית ועל המשתתפים האחרים במכרז. הקפאת הליכי המכרז עלולה לגרום לעיכובים בפרויקטים ציבוריים, לעלויות נוספות, ולאי-ודאות עבור המתמודדים. לפיכך, בתי המשפט נוטים לשקול בקפידה את ההשלכות הרחבות של מתן סעד זמני.

שיקולים למתן סעד זמני

בבואו להכריע בבקשה לסעד זמני במכרז, בית המשפט שוקל מספר גורמים מרכזיים:

• סיכויי העתירה. בית המשפט בוחן, על פני הדברים, את סיכויי העתירה להתקבל. ככל שסיכויי העתירה גבוהים יותר, כך גדל הסיכוי למתן סעד זמני.
• מאזן הנוחות. מידת הנזק שתיגרם לעותר אם לא יינתן הסעד הזמני, אל מול הנזק שעלול להיגרם למשיבים או לאינטרס הציבורי אם יינתן הסעד.
• דחיפות. מידת הדחיפות בעצירת הליכי המכרז, בהתחשב בשלב בו נמצא המכרז ובלוחות הזמנים.
• שיהוי. האם העותר פעל במהירות הראויה בהגשת העתירה והבקשה לסעד זמני, או שמא השתהה באופן שעלול לפגוע באינטרסים של צדדים אחרים.
• שיקולי יושר. כאשר המבקש/ העותר בא לבית המשפט שלא בניקיון כפיים ושלא בתום לב, אין פותחים לפניו את שערי בית המשפט.

סעדים נפוצים בעתירות בדיני המכרזים 

• ביטול החלטת ועדת המכרזים. במקרים של פגם מהותי בהליך המכרזי או בהחלטה.
• החזרת הדיון לוועדת המכרזים. לשם הפעלת שיקול דעת וקבלת החלטה מחודשת.
• צו עשה. הוראה לוועדת המכרזים לנקוט בפעולה מסוימת, כגון שקילה מחודשת של הצעה, לנקד מחדש, לערוך שימוע וכיוצ”ב.

טענת שיהוי 

טענת השיהוי היא טענה מקדמית משמעותית בעתירה המינהלית. היא מתבססת על העיקרון שעל העותר לפעול בזריזות ובתום לב בהגשת עתירתו: החמצת המועד להשגה בפני ביהמ”ש על החלטת הגוף המינהלי. עתירות מנהליות רבות נדחות בבתי המשפט, אף אם היה צדק בטענות העותרים. אחד השיקולים המכריעים בנושא זה הוא הצורך בוודאות, והנזק שעלול להיגרם לרשות (עורכת המכרז), ו/או לצדדים שלישיים המושפעים מההחלטה.

מהם המבחנים לשיהוי?

שיהוי הנו איחור בלתי מוצדק בהגשת העתירה. בית המשפט העליון סיווג את מבחני השיהוי בבג”ץ 170/87 אסולין נ’ ראש עיריית קרית גת, כדלקמן –

• שיהוי סובייקטיבי (אינטרס העותר לביטול הפעולה). מבחן זה עוסק בידיעת העותר, התנהגות העותר, הסיבות לאיחור בהגשת העתירה, והשאלה האם ההתנהגות מרמזת על ויתור על הזכויות לפנות לערכאות.
• שיהוי אובייקטיבי (אינטרס המשיב בקיומה). שינוי המצב ופגיעה באינטרסים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים עקב האיחור בהגשת העתירה. ככל שחלף זמן רב יותר, כך גוברת ההסתמכות של צדדים שלישיים על המצב הקיים, ועולה הקושי לשנותו. ב-עע”מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ’ החברה להגנת הטבע, הדגיש בית המשפט העליון כי יש לבחון את מידת הפגיעה באינטרס הציבורי אם תתקבל העתירה, לאור הזמן שחלף והשינויים שהתרחשו בשטח.
• חומרת הפגם בפעולת הרשות (אינטרס הציבור לשלטון החוק). ככל שהפגם חמור יותר, כך יטה בית המשפט פחות לדחות את העתירה מחמת שיהוי.

בעת”מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובנייה חיפה נ’ החברה להגנת הטבע ואח’ , קבע בית המשפט העליון כי –

“…היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי, יפעיל, איפוא, בית המשפט מערכת איזונים על פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק…”

בין שיהוי לבין המועד האחרון להגשת עתירה 

סדרי הדין מחייבים כי עתירה תוגש בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מ- 45 יום מהרגע שבו פורסמה ההחלטה של הרשות המינהלית, או מהיום שבו נודע לעותר אודות ההחלטה. תקופה זו היא המועד הקצוב לתקוף את ההחלטה. עם זאת, בתי המשפט עשויים לדחות את העתירה, גם בתוך תקופת 45 הימים, בשל שיהוי או השתהות העותר. כלומר, עתירה המוגשת בתוך 45 הימים, עלולה להחשב כעתירה שהוגשה בשיהוי. לפיכך, על העותר למצות במהירות וביעילות את ההליכים למול הגוף המינהלי, ולפעול במהירות לצורך עמידה על זכויותיו.

האם התכתבות והליכים מול הרשות דוחים את השיהוי?

ככלל, מיצוי הליכים מול רשות מינהלית אינו מהווה כשלעצמו שיהוי. אולם, במסגרת ההתכתבות בין הפרט לבין הרשות, יכול שיגיע רגע שבו פניות נוספות לרשות אינן מועילות, ומאותו רגע ואילך מתחיל מרוץ שיהוי שעלול לעמוד בעוכרי העותר. הפסיקה קובעת כי אין בניהול התכתבות עם הרשות והמתנה לקבלת תשובה כדי להאריך את המועד להגשת עתירה ולהצדיק שיהוי בהגשתה, וזאת בפרט במצבים בהם קיימת דחיפות מיוחדת בעתירה.

למרות הכלל, במקרים שבהם הרשות המינהלית התייחסה באופן אקטיבי לפנייות העותר ופעלה לתיקון הפגמים שנמצאו על ידה, יש בכך כדי לעצור את ספירת המועדים לעניין השיהוי. קביעה אחרת עלולה להוביל לכך שעותרים לא ינסו למצות את הדיון מול הרשות בטרם עתירתם לבית המשפט. וראה: עת”מ (מינהליים חי’) 14753-11-15 בטי עובד נ’ וועדה מקומית ותו”ב מורדות הכרמל.

פיצויים 

למי שיש בפיו טענת קיפוח בהליכי מכרז עומדים שני מסלולים חלופיים: מסלול האכיפה, שמטרתו תיקון הפגם בפעולת הרשות והכרזה על המציע כזוכה או ביטול המכרז, ומסלול הפיצויים, שמטרתו קבלת סעד כספי בגין הרווח שנמנע מהמציע עקב אי-זכייה במכרז. ב-ע”א 700/89 חברת החשמל לישראל בע”מ נ’ מליבו ישראל בע”מ, סקר בית המשפט העליון את המסלולים:

• אכיפה. המסלול הראשון העומד בפני מציע הטוען לקיפוח בהליכי מכרז הוא מסלול האכיפה. במסגרת מסלול זה, המציע מבקש מבית המשפט להורות על תיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות. סעד זה יכול לכלול הכרזה על המציע כזוכה במכרז, ביטול המכרז כולו, או החזרת הדיון לוועדת המכרזים לצורך בחינה מחודשת. זהו הסעד האופייני והמסורתי בגין הפרת כללי המשפט המינהלי.
• פיצויים. המסלול השני הוא מסלול הפיצויים, שביסודו קבלת סעד כספי. סעד זה נועד לפצות את המציע בגין הרווח שנמנע ממנו עקב העובדה שלא זכה במכרז (פיצויי קיום), או בגין הוצאות שהוציא בקשר להשתתפות במכרז (פיצויי הסתמכות). כדי לזכות בפיצויים אלה, על המציע להראות כי נפל פגם בפעולת הרשות וכי אלמלא אותו הפגם היה הוא זוכה במכרז.

על פי הלכת “קסם מילניום” (עע”מ 7401/14 קסם מילניום בע”מ נ’ רשות שדות התעופה), ככלל, מציע שקופח במכרז לא יוכל לתבוע פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז מבלי שהקדים לתקוף את ההליך המכרזי עצמו באמצעות עתירה מינהלית לאכיפת זכייתו הנטענת. כלל זה נועד להבטיח את זכותו של הטוען לפגיעה לקבל סעד שירפא את הפגם, וכן להגשים תועלות ציבוריות כמו שמירה על שלטון החוק, חיסכון במשאבי ציבור ויעילות דיונית. עם זאת, הלכת קסם מילניום קובעת שני חריגים לכלל הדרישה המקדימה לעתירה מינהלית: האחד, חריג פרוצדורלי: כאשר מסלול האכיפה לא צלח בשל טעמים שאינם קשורים בעותר, למשל, כאשר המידע הדרוש להגשת העתירה התגלה למציע מאוחר מדי, או כאשר אכיפת זכותו לא הייתה עוד אפשרית, וזאת למרות שפעל בשקידה ראויה. החריג השני הנו חריג מהותי: כאשר נפל פגם חמור במיוחד בהתנהלות הרשות, עד כדי “פגיעה חמורה בשלטון החוק” או “חשש מבוסס למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות”. חריג זה יוחל במשורה ויישמר למקרים נדירים שבהם פעולת הרשות מערערת את יסודות שלטון החוק.

עורך דין מומחה בדיני מכרזים

עתירה מינהלית בתחום דיני המכרזים היא כלי חיוני להבטחת הליכי מכרז תקינים והוגנים. היא מאזנת בין האינטרס הציבורי בקיום מכרזים יעילים ושקופים, לבין זכויותיהם של המשתתפים במכרז. הגשת עתירה מנהלית מחייבת ידע וניסיון במגוון תחומים: מינהלי, דיני המכרזים, דיני החוזים והתנהלות גופים ציבוריים. למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בייצוג גופים ציבוריים, רשויות מקומיות, חברות, מלכ”רים ובנקים, בהליכים משפטיים בתחום המשפט המינהלי ובדיני המכרזים. ליווי שוטף של עורך דין מומחה בדיני מכרזים לא רק כאשר מגיעים לשלב ההליך המשפטי, אלא כבר בשלב הגשת ההצעה במכרז. בנוסף, יש להתייעץ טרם כל נקיטת פעולה מסחרית המסתמכת או נובעת, מתוצאת מכרז. צרו קשר עם עורך דין מכרזים. משרד וולר ושות’.

על הכותב: עו״ד רועי וולר (LL.B, M.A), שותף בכיר במשרד וולר ושות’, המתמחה בדיני המכרזים. עו”ד רועי וולר כיהן כמנכ״ל מועצה אזורית גוש עציון, כראש מטה שר וכיועץ לוועדות בכנסת,