ככל שמסמכי המכרז “מתנפחים”, וכוללים יותר מסמכים, הסכמים, נספחים, תצהירים וכו’, עולות מספר השגיאות והטעויות. אחת מהשגיאות המשמעותיות ביותר היא היעדר חתימה על מסמכי מכרז. עתירות רבות במכרזים דנות בשאלה, האם היעדר חתימה על מסמכי המכרז (כולם, חלקם, על הצעת המחיר או על הסכם ההתקשרות), מהווה פגם הפוסל את ההצעה, אם לאו. ההלכה המשפטית המחייבת אינה חד-משמעית.
פסיקות בית המשפט בנושא היעדר חתימה על מסמכי המכרז
הפעם הראשונה בה הובאה לפני בית המשפט העליון שאלה זו, היתה ב-בג”ץ 249/72 מבואות בית”ר נ’ עירית ירושלים. באותו מקרה, הוגשה הצעה לא חתומה וללא ציון שם המציע, אך ועדת המכרזים החליטה בנסיבות הענין לא לפסול את ההצעה. בית המשפט קבע כי הגשת ההצעה כפי שהוגשה נגועה בפגם מהותי ורציני, שיכול לשמש עילה לועדת המכרזים לפסול את ההצעה ולא להביאה כלל לדיון. במקרה זה, פסק בית המשפט כי, ככלל, הצעה שאינה עומדת בתנאי מהותי של המכרז פסולה. לא ניתן להתעלם מהפגם, או למחול עליו. אולם, הדברים אמורים כאשר יש חשש שהיעדר החתימה על מכרז מקורו בחוסר תום לב של המציע, ובניסיון להוליך שולל את הוועדה. אם אין חשש כזה, והחתימה לאחר פתיחת ההצעה אינה פוגעת בשוויון שבין המציעים השונים, ניתן לקבל את ההצעה.
אלא שגישה זו השתנתה, עשור לאחר מכן. ב-בג”ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, העדיף בית המשפט, כך נדמה, את הגישה הפורמליסטית ואת השמירה על עיקרון השוויון. בפסיקה זו, קבע בית המשפט כי היעדר חתימה על הצעה במכרז, משמעה היעדר ראיה לגמירות הדעת של המציע. במילים אחרות, היעדר חתימה מהווה פגם מהותי ויסודי בהצעה, באשר הוא מפר את עיקרון השוויון בדיני המכרזים. כפי שהעיר כב’ השופט בך, “… מרבית סעיפי טופס ההצעה פותחים במילים ‘ידוע לי’, ‘הנני מקבל עלי’, ו-‘הנני מצהיר’, ובהעדר חתימה אין כל משמעות ותוקף להתחייבויות אלה האמורות בטופס ההצעה… [ש]החתימה דרושה כדי לתת תוקף להתחייבויות השונות, הנכללות בטופס, ושהמציע, על-ידי החתימה, מאשר, שהובאו לידיעתו, ושהוא מקבל על עצמו לקיימן.”
פסיקת בית המשפט העדכנית
בית המשפט שב והפך הלכה זו, ב-ע”א 4964/92 פטר גד נשיץ נ’ צביקה עשת, פ”ד נ(3) 762. במקרה זה, איפשרה ועדת המכרזים תיקון פגם (היעדר חתימה), והכריזה על המציע כזוכה. בית המשפט סבר כי בהצעה נפל פגם רציני, אולם אין די בכך כדי לחייב את פסילתה של ההצעה. השאלה היא, אם אישור ההצעה עלול לפגוע בכללי היסוד של דיני המכרזים: הגינות, יושר, תום-לב, שוויון, ללא שיקולים זרים או שרירות, ומתוך ציות לכללי הצדק הטבעי.
במילים אחרות: בית המשפט העליון ראה בהיעדר חתימה על מסמכי מכרז, פגם משמעותי, אך לא קבע האם ההצעה תיפסל. בית המשפט ביסס את החלטתו, במקרה זה, על שלושה נימוקים:
- קיומה של ראיה בדבר תום ליבו של העותר;
- אי התערבות מסורתית של בית המשפט בשיקול דעתה של וועדת המכרזים. זאת, בלבד שהחלטת הוועדה היתה כדין, לאחר שהפעילה שיקול דעת, היתה סבירה, אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל;
- ואי פסילת הצעה אפילו אם דבק בה פגם מהותי, ובלבד שהפגם אינו פוגע בעקרון השוויון.
פגם בהרכב החתימות
ומה לגבי פגמים בחתימה? חתימה חלקית? חתימה על חלק מהמסמכים? או חתימה של גורמים שאינם מורשים להתחייב בשם המציע במכרז? בעת”מ (ת”א) 1441/01, בש”א 25104/01 מגמארט ציוד ספורט נ’ משרד הבטחון, דן בית המשפט במקרה בו מורשי החתימה היו המנכ”ל והיו”ר, אולם ההצעה נחתמה ע”י המנכ”ל והסמנכ”ל. שם, קבע בית המשפט כי –
“…לאחר פסק הדין בע”א 4964/92 נשיץ נ’ עשת פ”ד נ(3) 762, אין עוד לראות בפגם פורמלי בחתימה פגם מהותי המחייב או אף מצדיק פסילת הצעה. אין ספק שככל שמדובר בפגם, הפגם הינו פורמלי גרידא, ומשאישר יועצה המשפטי של המשיבה כי החתימה על ההצעה מחייבת את המשיבה לפי נהליה הפנימיים, נתרפא הפגם.”
עם זאת, יש להדגיש כי יש חשיבות לשאלה איזה הם המסמכים, ממסמכי המכרז, שלא נחתמו או נחתמו שלא כדין ע”י המציע. כפי שמסכם המלומד שמואל הרציג (דיני מכרזים, בורסי, התש”ע – 2010, כרך ד’, חלק ראשון, מהד’ 2, בעמ’ 45) –
“תוצאותיו של פגם בחתימה על מסמכי ההצעה תלויות בטיב המסמך שלגביו קיים פגם בחתימה, כמו גם בטיב הפגם בחתימה עצמה. מסמכי המכרז כוללים מסמכים מהותיים, המעגנים את מחויבותו של המציע להצעתו, כגון טופס הצעת המחיר וכתב הכמויות, לצד מסמכים שפגם בחתימה עליהם אינו מאפשר למציע להתנער מהתחייבויותיו, כגון תנאי המכרז גופם, או מפרטים שלעמידה בהם מתחייב המציע בטופס ההצעה. חתימה פגומה על מסמך המעגן את התחייבויות המציע עלולה להביא לפסילת ההצעה, בעוד שחתימה פגומה על גבי מסמך שרק מפרט את ההתחייבויות אותן נטל על עצמו המציע מכוח חתימתו על מסמכים אחרים נחשבת לפגם טכני”.
היעדר הלכה מחייבת בנושא היעדר חתימה על מסמכי מכרז
דיני המכרזים מתקשים לגבש גישה אחידה, או “הוראות פעולה”, בהיעדר חתימה על מסמכי מכרז. ההלכה הנוהגת בעניין העדר חתימה של מציע על מסמכי מכרז שהוגשו על ידו היא שכל מקרה ייבחן לגופו, ולא כל מקרה של העדר חתימה על מסמכי מכרז יגרור בהכרח את פסילת ההצעה באופן אוטומטי. נראה כי הגישה השלטת כיום היא כמתואר אצל המלומד ע’ דקל (מכרזים, עמ’ 614) –
“…מתבקשת המסקנה שהעדר חתימה על ההצעה מהווה פגם טכני, שאינו מצדיק את פסילת ההצעה. זאת בתנאי שיתר פרטי ההצעה ברורים ובהירים, פרטי המציע וזהותו ידועים, ומחוייבתו להצעה אינה מוטלת בספק. בנסיבות מעין אלה שומה על וועדת המכרזים להבליג על הפגם … לעומת זאת, אם בהעדר החתימה יש כדי להעניק למציע מרחב תמרון, וכדי לאפשר לו להשתחרר ממחוייבותו להצעה, מדובר בפגם מהותי שככלל אין להתיר את תיקונו.”
כל עוד החלטת ועדת המכרזים מבוססת על ראיות, נימוקים, שיקול דעת ותוצאה שאינה חורגת ממתחם הסבירות, נראה שבית המשפט לא יתערב בהחלטה. בית המשפט הבוחן החלטה מנהלית אינו נכנס בנעלי הרשות ואינו קובע מהי ההחלטה שהוא היה מקבל בנסיבות האמורות, אלא הוא בוחן אם החלטת הרשות נתקבלה כדין ומשיקולים ענייניים, ואם מצויה היא במתחם הסבירות. בענייני מכרזים אף נקבע כי גם כאשר פגם שנפל בהחלטת ועדת המכרזים הוא פגם מהותי, הנובע מטעות בתום לב, ואין הוא גורם להפרת השוויון או לפגיעה בעקרון ההגינות, הרי שבית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול דעת ועדת המכרזים כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל. אלא, שכאמור, בהיעדר הלכה משפטית של בית המשפט העליון, ייתכנו החלטות סותרות בבתי המשפט המחוזיים, אף כאשר התשתית העובדתית זהה. כלומר, לא ניתן לצפות את החלטת בית המשפט, כאשר תגיע לפתחו עתירה מינהלית בנושא היעדר חתימה על מכרז.
ליווי של עורך דין מכרזים
למשרד עורכי דין וולר ושות’ ניסיון רב שנים בייצוג ובעריכת מכרזים עבור רשויות מקומיות, ובסיוע לחברות, עמותות, שותפויות ואנשים פרטיים, במכרזים. פעמים רבות, אופן ליווי של עורך דין מכרזים מול וועדת המכרזים, אף במקרים בהם נתגלו פגמים או כשלים במכרז, דוגמת היעדר חתימה על מסמכי מכרז, תכתיב את התוצאה הסופית ואת ההצעה הזוכה. מוזמנים להצטרף ללקוחותינו בתחום דיני המכרזים. צרו קשר עם עורך דין מכרזים.
