top image

הליכי שימוע בהליך מכרזי

וולר ושות' משרד עורכי דין

בדיני המכרזים, עומדת למשתתף במכרז, אשר עלול להיפגע מהחלטתה של וועדת המכרזים, זכות הטיעון. אלא שפעמים רבות, משתתפים המוזמנים לשימוע, לא עומדים על זכותם לניהול תקין של הליכי השימוע. כתוצאה מכך, עלולה ההצעה להיפסל, או לגרום לפגיעה קשה בזכויות החוקיות והכלכליות של המציע.

חובתה של רשות מנהלית לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, ובכלל זאת – לאפשר לפרט להשמיע טענותיו טרם קבלת החלטה העלולה לפגוע בו. חובה זו הנה אף מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי. עקרון זה בא לידי ביטוי בחובתה של וועדת המכרזים ליתן למשתתף במכרז, אפשרות להשמיע טענותיו בפניה, טרם קבלת החלטה. כפי שנקבע בבג”צ 3194/10 צוריאנו נ’ שר הביטחון (23.3.2011) [פורסם בנבו] –

“כלל הוא כי על הרשות המינהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם שעלול להיפגע מהחלטה שתתקבל על-ידה, לשטוח לפניה את טענותיו בנושא ההחלטה ולהאזין לדבריו בלב פתוח ובנפש קולטת, כך שתינתן לו הזדמנות אפקטיבית לנסות להשפיע על החלטתה… ביסוד החובה ליתן זכות הטיעון, המנויה בין כללי הצדק הטבעי, עומדים תכליות ורציונאלים שונים, שמהם נגזר היקף התפרשותה ואופן הגשמתה. בין היתר, נועדה זכות הטיעון לשרת תכלית תועלתנית בדבר שיפור איכות ההחלטה והבטחת תקינות פעולתה של הרשות; היא תורמת לדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי; היא משפרת את אמון הציבור ברשויות השלטון; והיא מעניקה לפרט תחושה של צדק והגינות באשר לתהליך קבלתה של ההחלטה.”

באשר לאופן מימושה של הזכות, מקובל להתייחס לשלוש דרישות, אשר צריכות להתקיים בהליך של שימוע:

  • יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בהן (כמעין מקבילה לזכותו של נאשם במשפט לדעת מהו תוכנו של האישום שמפניו עליו להתגונן);
  • ברגיל, על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה;
  • מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת. הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר (ד. ברק-ארז, משפט מנהלי כלכלי, עמ’ 499).

כאמור, את השימוע יש לערוך בלב פתוח ונפש חפצה, שכן לא מדובר בעניין טכני, אלא מהותי. שימוע הוא הליך שנועד, בין היתר, לברר וללבן, באופן יסודי סוגיות ושאלות שונות שעלו בוועדת המכרזים, באמצעות שמיעת טיעוניו של המציע המוזמן. כך לדוגמה, יכולות להתברר בשימוע שאלות בדבר התאמת המציע למתן השירותים, הבנה מוטעית של נושא המכרז, ניסיונו, היקף פעילותו, בעלי המקצוע המוצעים מטעמו, ניסיון קודם של הרשות עם המציע, בירור בדבר טעויות (מכוונות או שאינן מכוונות) בהצעה, חשד להצעות גרעוניות, חשד לתכסיסנות, שיתופי פעולה או תיאומים עם מציעים אחרים, פירוט וסבירות ההצעה הכספית, כאשר אין כוונה להמליץ על בחירת המציע הזול ביותר, ועוד.

כאשר מבקשת וועדת המכרזים לקיים ישיבת שימוע למשתתף במכרז, מומלץ לה לנקוט במספר פעולות:

זימון מפורט הכולל את הנושאים הרלוונטיים לישיבה

ראשית, עליה להביא לידיעתו של מי שזומן לשימוע, בכתב, את מהות הטענה שהרשות אמורה להחליט בה. זאת, על מנת ליתן לו הזדמנות נאותה להגיב לטענות כנגדו כראוי. כפי שקבע ביהמ”ש העליון (בג”צ 656/80 אבו רומי נ’ שר הבריאות, פ”ד לה(3) 185, 189 (1981)), אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של מי שזומן לשימוע למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי.

משמע, על וועדת המכרזים לפרט בכתב, בזימון לשימוע, בבירור, בדיוק ובפירוט רב, את הנושאים עליהם יישאל המשתתף במכרז, במסגרת ישיבת השימוע, תוך הפנייה לחומר או למידע המונחים לפני הוועדה. בנוסף, מומלץ כי במכתב הזימון יפורטו הסנקציות האפשריות, או התוצאות האופרטיביות, העומדות לרשות וועדת המכרזים, כנגד המציע. קיומה של ישיבת שימוע, בה נשאל המשתתף שאלות כלליות, אינה מאפשרת למשתתף להיערך כראוי לישיבה, להציג את עמדתו בבירור, באופן יעיל, להתייחס ולתת מענה מקצועי לשאלות, ואינה מהווה עריכת שימוע כנדרש. יתר על כן, אפשר שישיבה מעין זו, עלולה לשמש ככסות לפסילת משתתפים לגיטימיים באצטלה של הליך השימוע.

תשומת הלב: תכתובות בין הצדדים, לרבות בין באי כוחם, אינן יכולות להוות תחליף להליך השימוע. מטרת קיום ישיבת שימוע הנה, בין היתר, התרשמות חברי וועדת המכרזים כולה, מתשובות המציע לנושאים שהועלו. שיקול הדעת בהליך זה, הנו של וועדת המכרזים, ולא של היועצים המשפטיים.

זימון בהתראה מספקת ותוך מתן אפשרות לייצוג מקצועי

שנית, על וועדת המכרזים לזמן את המציע לישיבת השימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר למציע להכין עצמו להליך השימוע, ושהות מספקת להתייעץ עם גורמים משפטיים ו/או גורמים מקצועיים. עוד מומלץ לוועדה לציין, במכתב הזימון לישיבת השימוע, כי המציע יהיה רשאי להעביר חומרים לוועדה, עובר לדיון, וכן יהיה רשאי להיות מיוצג על ידי עורך דין מטעמו, ככל שיבחר בכך.

שימוע בהתאם לכללים ותוך הצמדות לנוסח הזימון

שלישית, יש להקפיד על כך שבמהלך השימוע ישאלו אך ורק שאלות הקשורות, באופן ישיר, לנושאים שהופיעו במכתב הזימון. אין לשאול שאלות כלליות אודות המציע, אלא לשאול שאלות ממוקדות, נקודתיות, תוך היצמדות, ככל שניתן, לנוסח הזימון שנשלח. כל התנהלות אחרת של וועדת המכרזים, עלולה להוות חריגה מכללי השימוע התקין, כפי שכללים אלו נקבעו בדין. יש לזכור כי וועדת המכרזים אינה טריבונל שיפוטי; אין למציע, או למי מטעמו, זכות להשמיע עדים מטעמו או לחקור בחקירה נגדית עדים, אשר מסרו מידע לוועדה. נושא זה נתון לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים.

הגדרת מטרת הישיבה, הנושאים והסנקציות

רביעית, על יו”ר וועדת המכרזים, לציין ולהבהיר, למען הסר כל ספק, את מטרת ישיבת השימוע, את הסוגיות עליהן מבקשת לקבל הוועדה לקבל התייחסות ותשובות מהמציע, ואת הסנקציות האפשריות או הצעדים האופרטיבים העומדים לרשות וועדת המכרזים – והכל בהתאמה לאמור במכתב הזימון לשימוע.

שימוע בלב פתוח ובנפש חפצה

חמישית, על הוועדה לשמוע את טענות המציע, בקשב רב, ולשמור על זכותו המלאה של המציע להגיב על המידע שברשות הוועדה ועל הטענות שהופנו כלפיו. על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה, ובמידת הצורך תינתן אפשרות למציע להשלים את טיעוניו בכתב. ככל שיעלה בכך צורך, ניתן לזמן את המציע לישיבת שימוע נוספת. רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, על כלליה ודקדוקיה, באופן אמיתי ואפקטיבי, רשאית ועדת המכרזים ליתן את החלטתה המנומקת בנושא.

עריכת פרוטוקול

שישית, על עורך השימוע לערוך פרוטוקול בכתב. הפרוטוקול יכלול את תאריך ישיבת השימוע, המשתתפים בשימוע, את הרקע לשימוע, נושאי ישיבת השימוע, השאלות שנשאלו על ידי וועדת המכרזים, תשובות המציע ו/או מי מטעמו, החומרים והנתונים שהציג המציע בפני הוועדה (ככל שהוצגו), עיקרי חילופי הדברים, וכיוצ”ב. ככל שעולות סוגיות, טענות או דרישות מצד המציע, יש לתעד אף אותן בפרוטוקול השימוע. זכרו – פרוטוקול השימוע עשוי/עלול להיות ראיה, בהליכים משפטיים עתידיים. ככל שהמציע מבקש להשלים את טיעוניו, במועד מאוחר יותר, בעל פה או בכתב – מומלץ לוועדת המכרזים לאפשר זאת.

על וועדת המכרזים לוודא שהעתק הפרוטוקול מועבר לידי המציע, במועד מוקדם כל הניתן.

קבלת החלטות ונימוקן

שביעית, על הוועדה לקבל החלטותיה בהגינות, בתום לב, ביושר, בשוויון, ללא שרירות, ולאחר שנשקלו השיקולים הרלוונטיים. על ההחלטה להיות בכתב, ברורה ומנומקת. על פי הפסיקה, בהעדר הנמקה, ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים, ואין כל אפשרות לדעת כיצד הפעילה וועדת המכרזים את שיקול הדעת. ההלכה בהקשר זה הינה כי העדר הנמקה מהווה פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטה מטעמה של וועדת המכרזים, שכן להנמקה תפקיד מרכזי ביכולת להתמודד עם ההחלטה, והיא מקנה את היכולת להשיג עליה ובסופו של דבר להביא לשינויה, במקרים המתאימים (ע”א 10419/03 דור נ’ רמת הדר – כפר שיתופי להתיישבות, פ”ד ס (2) 277; רע”א 8996/04 שכטר נ’ נציגות הבית המשותף, פ”ד נט(5) 17, בעמ’ 21; ועוד).

 

למשרד וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כבודקי הצעות במכרזים, כחברים בוועדות המכרזים, כיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, העומדים בפני וועדות המכרזים, בהליכי שימוע. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו עמנו קשר עכשיו.

 

מובהר כי האמור לעיל, אינו מהווה חלופה לקבלת ייעוץ משפטי מקצועי מטעם עורך דין, אלא לידיעה כללית בלבד. מידע זה אינו מהווה מידע משפטי מחייב, ואין להסתמך עליו בשום צורה.

 

שתפו עם חברים