שימוע במכרז

בדיני המכרזים, עומדת למשתתף במכרז, אשר עלול להיפגע מהחלטתה של ועדת המכרזים, זכות הטיעון. אלא שפעמים רבות, משתתפים המוזמנים לישיבת שימוע, לא עומדים על זכותם לניהול תקין של ההליך. כתוצאה מכך, עלולה ההצעה להיפסל, או לגרום לפגיעה קשה בזכויות החוקיות והכלכליות של המציע. אלא שהפרת זכות הטיעון נחשבת פגם מנהלי חמור, עד כדי ביטול ההחלטה, ואף מתן זכות תביעה נזיקית כנגד הרשות המינהלית. סקירה מקיפה על הליכי שימוע במכרז ועל מימוש זכות הטיעון.

העילות הנפוצות לקיום שימוע

הליך השימוע נועד לברר ביסודיות, מול המציע, סוגיות ושאלות שונות שעלו בוועדת המכרזים. מנסיוננו, קיים מנעד רחב של עילות זימון לישיבת שימוע, כאשר הנפוצות ביניהן –

• שאלות בדבר התאמת המציע למתן השירותים;
• חשש מהבנה מוטעית של נושא המכרז;
• בירור בדבר ניסיונו, היקף פעילותו, בעלי המקצוע המוצעים מטעמו;
• ניסיון קודם של הרשות עם המציע (ניסיון רע);
• בירור בדבר טעויות (מכוונות או שאינן מכוונות) בהצעה;
• חשד לתכסיסנות;
• סבירות ההצעה הכספית;
• חשד להצעה גרעונית/ הצעה הפסדית;
• חשש לפגיעה בזכויות עובדים במקרה של מכרזי עתירי כוח אדם;
• חשד לקרטל, לשיתופי פעולה או לתיאום אסור, עם מציע אחר;
• כאשר אין כוונה להמליץ על בחירת המציע הזול ביותר;
• ועוד.

המקור החוקי לחובת עריכת שימוע

חובתה של רשות מנהלית לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, ובכלל זאת – לאפשר לפרט להשמיע טענותיו טרם קבלת החלטה העלולה לפגוע בו. חובה זו הנה אף מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי (בג”צ 3/58 ברמן ואח’ נ’ שר הפנים, פ”ד יב(2) 1493). עקרון זה בא לידי ביטוי בחובתה של וועדת המכרזים ליתן למשתתף במכרז, אפשרות להשמיע טענותיו בפניה, טרם קבלת החלטה.

כפי שנקבע בבג”צ 3194/10 צוריאנו נ’ שר הביטחון –

“כלל הוא כי על הרשות המינהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם שעלול להיפגע מהחלטה שתתקבל על-ידה, לשטוח לפניה את טענותיו בנושא ההחלטה ולהאזין לדבריו בלב פתוח ובנפש קולטת, כך שתינתן לו הזדמנות אפקטיבית לנסות להשפיע על החלטתה… ביסוד החובה ליתן זכות הטיעון, המנויה בין כללי הצדק הטבעי, עומדים תכליות ורציונאלים שונים, שמהם נגזר היקף התפרשותה ואופן הגשמתה. בין היתר, נועדה זכות הטיעון לשרת תכלית תועלתנית בדבר שיפור איכות ההחלטה והבטחת תקינות פעולתה של הרשות; היא תורמת לדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי; היא משפרת את אמון הציבור ברשויות השלטון; והיא מעניקה לפרט תחושה של צדק והגינות באשר לתהליך קבלתה של ההחלטה.”

מעבר לעקרונות היסוד של השיטה, ולהלכה המשפטית, חובת מתן זכות הטיעון מעוגנת גם בחקיקת המשנה. תקנה 20 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ”ח-1987, קובעת כי הוועדה רשאית, לאחר עיון במסמכי המכרז ולאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו, להחליט לא לדון עוד במסמכי המכרז, מעילות שונות. חובתה של ועדת המכרזים לתת לבעל הצעה אפשרות להשמיע טענותיו לפני שהיא מחליטה על דחיית ההצעה, באה לידי ביטוי גם בתקנות חובת מכרזים, תשנ”ג-1993.

הדרישות הבסיסיות בשימוע

קיימות מספר דרישות בסיסיות, אשר צריכות להתקיים בהליך של שימוע:

• יש להביא לידיעתו של המציע במכרז את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בהן, בפירוט רב ככל האפשר.
• יש להבהיר מפורשות כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, כולה או חלקה, תוך ציון התקנה המתאימה באופן מפורש.
• יש להבהיר את מהות האשמה או הטענה, תוך הפנייה לחומר או למידע המונחים לפני הרשות.
• על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה;
• מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת. הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר (ד. ברק-ארז, משפט מנהלי כלכלי, עמ’ 499).

כאשר מבקשת וועדת המכרזים לקיים ישיבת שימוע למשתתף במכרז, מומלץ לה לנקוט במספר פעולות:

זימון מפורט הכולל את הנושאים הרלוונטיים לישיבה

ראשית, עליה להביא לידיעתו של מי שזומן לשימוע, בכתב, את מהות הטענה שהרשות אמורה להחליט בה. זאת, על מנת ליתן לו הזדמנות נאותה להגיב לטענות כנגדו כראוי. כפי שקבע ביהמ”ש העליון (בג”צ 656/80 אבו רומי נ’ שר הבריאות, פ”ד לה(3) 185, 189 (1981)), אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של מי שזומן לשימוע למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי.

הלכה למעשה: על וועדת המכרזים לפרט בכתב, בזימון לישיבת השימוע במכרז, בבירור, בדיוק ובפירוט רב, את הנושאים העומדים לדיון. על הועדה לצרף ולהפנות למידע המונח לפניה. בנוסף, מכתב הזימון יכלול את הסנקציות האפשריות, או התוצאות האופרטיביות, העומדות לרשות וועדת המכרזים, כנגד המציע. קיום שימוע, בה נשאל המשתתף שאלות כלליות, אינה מאפשרת למשתתף להיערך כראוי, להציג את עמדתו בבירור וביעילות, להתייחס ולתת מענה מקצועי לשאלות. זהו אינו שימוע כנדרש. יתר על כן, אפשר שישיבה מעין זו, עלולה לשמש ככסות לפסילת משתתפים לגיטימיים, באצטלה של הליך השימוע.

תשומת הלב כי תכתובות בין הצדדים, לרבות בין באי כוחם, אינן יכולות להוות תחליף להליך. מטרת קיום ישיבת שימוע הנה, בין היתר, התרשמות חברי וועדת המכרזים כולה, מתשובות המציע לנושאים שהועלו. שיקול הדעת בהליך זה, הנו של וועדת המכרזים, ולא של היועצים המשפטיים.

זימון בהתראה מספקת ותוך מתן אפשרות לייצוג מקצועי

על וועדת המכרזים לזמן את המציע לישיבת השימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להתכונן להליך, ושהות מספקת להתייעץ עם גורמים משפטיים ו/או מקצועיים. מומלץ לוועדה לציין במכתב הזימון, כי המציע יהיה רשאי להעביר חומרים לוועדה, עובר לדיון. יש להדגיש כי המציע רשאי להיות מיוצג על ידי עורך דין מטעמו, וכל בעל מקצוע רלוונטי מטעמו, ככל שיבחר בכך.

שימוע בהתאם לכללים

הצמדות לנוסח הזימון לישיבת השימוע

יש לשאול אך ורק שאלות הקשורות, באופן ישיר, לנושאים שהופיעו במכתב הזימון. אין לשאול שאלות כלליות אודות המציע, אלא שאלות ממוקדות, נקודתיות, תוך היצמדות, ככל שניתן, לנוסח שנשלח. כל התנהלות אחרת, עלולה להוות חריגה מכללי השימוע התקין.

נושאים וטענות שלא פורטו במכתב הזימון לישיבת השימוע

אם במהלך הישיבה עולות סוגיות או שאלות שלא פורטו קודם לשימוע, יש לציין כי מדובר בנושא חדש. בנוסף, מומלץ לדרוש כי סוגיות אלו יירשמו בפרוטוקול. על הגוף המינהלי, כפי שנקבע בפסיקה, לנהוג בהגינות. נאסר עליו “להפתיע” את המציע, בסוגיות שלא פורטו מראש ובכתב. ב-עת”מ 11386-02-16 מ. חליל בע”מ נ’ מועצה מקומית מג’ד אלכרום, פסק ביהמ”ש כי ישיבת שימוע בה כל הגורמים המקצועיים מפנים את שאלותיהם למציע, אינה עריכת שימוע כנדרש. בכל מקרה, מומלץ שלא לתת מענה מייד לסוגיות אלה, אלא לדרוש קיומו של שימוע נוסף, ולכל הפחות – מתן תשובה בכתב, לאחר ישיבת השימוע.

חקירת עדים, יועצים או מומחים

ועדת המכרזים אינה טריבונל שיפוטי. אין למציע, או למי מטעמו, זכות להשמיע עדים מטעמו או לחקור בחקירה נגדית עדים, אשר מסרו מידע לוועדה. נושא זה נתון לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים.

הגדרת מטרת ישיבת השימוע, הנושאים והסנקציות

על יו”ר וועדת המכרזים, לציין ולהבהיר, למען הסר כל ספק, את מטרת הישיבה, את הסוגיות עליהן מבקשת לקבל הוועדה לקבל התייחסות ותשובות מהמציע. על יו”ר הוועדה לפרט את הסנקציות האפשריות/ הצעדים האופרטיבים העומדים לרשות וועדת המכרזים. כל זאת, בהתאמה לנוסח מכתב הזימון לישיבה.

שימוע במכרז – בלב פתוח ובנפש חפצה

על הוועדה לשמוע את טענות המציע, בקשב רב. עליה לשמור על זכותו המלאה של המציע, להגיב על המידע, ועל הטענות שהופנו כלפיו. על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה. במידת הצורך, יש לתת אפשרות למציע להשלים טיעוניו בכתב. ככל שיעלה בכך צורך, ניתן לזמן את המציע לישיבה נוספת. רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, על כלליה ודקדוקיה, באופן אמיתי ואפקטיבי, רשאית ועדת המכרזים להחליט.

שימוע בכתב או בעל פה

על פי עקרונות המשפט המנהלי, טיעון יכול שיהיה בכתב או בעל פה, ובלבד שתינתן לאדם הזדמנות הוגנת להציג את עמדתו (בג”ץ 161/84 חברת ווינדמיל בע”מ נ’ שר הפנים ואח’). אין חובה כי זכות הטיעון תתקיים בעל פה, אלא רק כאשר זכות הטיעון שבכתב, בנסיבות המקרה, אינה בגדר “הזדמנות הוגנת” של שמיעה.

עריכת פרוטוקול

על וועדת המכרזים לערוך פרוטוקול בכתב. הפרוטוקול יכלול את תאריך הישיבה, המשתתפים, הרקע לשימוע והנושאים בישיבת השימוע. על הפרוטוקול לכלול את השאלות שנשאלו על ידי וועדת המכרזים, תשובות המציע, החומרים והנתונים שהציג המציע לוועדה, עיקרי חילופי הדברים, וכו’. ככל שעולות סוגיות, טענות או דרישות, יש לתעד אף אותן בפרוטוקול השימוע. זיכרו – פרוטוקול השימוע עשוי/עלול להיות ראיה, בהליכים משפטיים עתידיים. על וועדת המכרזים להעביר את הפרוטוקול למציע, מוקדם כל הניתן.

קבלת החלטות ונימוקן

רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, באופן מלא, רשאית ועדת המכרזים לקבל החלטה בנושא. על הוועדה לקבל החלטותיה בהגינות, בתום לב, ביושר, בשוויון, ללא שרירות, ולאחר ששקלה את השיקולים הרלוונטיים. ההחלטה תהיה בכתב, ברורה ומנומקת. על פי הפסיקה, בהעדר הנמקה, ההחלטה שנתקבלה אינה מאפשרת להתחקות אחר אומד דעתה של ועדת המכרזים, ואין כל אפשרות לדעת כיצד הפעילה וועדת המכרזים את שיקול הדעת. ההלכה המשפטית היא כי העדר הנמקה מהווה פגם מהותי בהליך קבלת ההחלטה של וועדת המכרזים, שכן להנמקה תפקיד מרכזי ביכולת להתמודד עם ההחלטה, והיא מקנה את היכולת להשיג עליה ובסופו של דבר להביא לשינויה, במקרים המתאימים (ע”א 10419/03 דור נ’ רמת הדר – כפר שיתופי להתיישבות, פ”ד ס (2) 277; רע”א 8996/04 שכטר נ’ נציגות הבית המשותף).

המלומד ע’ דקל, (מכרזים, 2004), מתמצת את חובת ההנמקה:

“על ועדת המכרזים לנמק כל החלטה שלה, ואת ההחלטה על נימוקיה עליה לתעד בתיק המכרז. תכליתה העיקרית של חובה זו הינה להגביר את שקיפות עבודתה של ועדת המכרזים, וזאת כדי להרתיע מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, לאפשר הפעלה של ביקורת אפקטיבית על עבודתה של ועדת המכרזים לפעול בעמקות, ביסודיות ובענייניות.”

 

זכות טיעון משנית

זכות הטיעון טומנת בחובה לא רק את הזכות לחזור ולטעון בפני הרשות באותו עניין שלשמו עומדת הזכות, אלא גם לחזור ולטעון בפני הרשות לאחר שהושלם הטיעון הראשוני. זוהי “שמיעה משנית”. חובתה של הרשות לקיים שמיעה משנית היא למעשה הכרה בזכות התגובה של הפרט שטען בפני הרשות.

שימוע במכרז – לפני קבלת החלטה או לאחריה?

הכלל הוא כי על הרשות ליתן זכות הטיעון לפני קבלת ההחלטה ולא לאחר מכן. מתן זכות טיעון לפני שהרשות המינהלית תקבל את החלטתה מבטיח שהרשות תביא בחשבון את מלוא הנתונים וכן את ההשלכות והנזקים האפשריים שייגרמו לאזרח. בנוסף, היא מבטיחה שההחלטה תינתן על בסיס ידיעה מלאה, מפיו של הנפגע הפוטנציאלי עצמו בהיותו בקיא בעניין, ולא על-סמך בחינת צד אחד של המטבע בלבד. כך יובטח שלפני החלטת הרשות, יהיו בידה כלל הנתונים הרלוונטיים הדרושים כדי לקבל החלטה נכונה.

כב’ השופט זילברג, בבג”צ 3/58 ברמן ואח’ נ’ שר הפנים, פ”ד יב(2) 1493, קבע –

“לפי הכלל הנקוט במשפט המקובל זה אות בשנים, לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי — ואפילו אדמיניסטרטיבי טהור (לא מעין שיפוטי) — לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש, מקצוע, מעמד וכיוצא בזה, אלא אם כן ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה. היקף החובה וצורת ההזדמנות תלויים יהיו, כמובן, בנסיבות הקונקרטיות  של הענין הנדון”.

כלל זה מצא את ביטויו בבג”צ 549/75 חברת סרטי נח בע”מ נ’ המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ”ד ל(1) 757. בפסק דין זה קבע בית המשפט העליון, בין היתר, כי חובה על הרשות להקפיד הקפדת יתר בהבטחת זכות הטיעון, לפני ההחלטה המינהלית. עוד קבע בית המשפט כי היה צורך להזמין את העותרת ולשמוע טענותיה טרם קבלת החלטה בדבר ביטול ההיתר, וכי בנסיבות אותו מקרה, שמיעה לאחר החלטתה תהא חסרת משמעות.

כל זמן שהכלל מקוים והשמיעה נעשית לפני ההחלטה נוצרת “חזקת תקינות”. כאשר הרשות המנהלית חורגת מהכלל והשמיעה נעשית לאחר ההחלטה, נוצרת “חזקת אי תקינות”. כאשר הטיעון הוא מאוחר, לא ניתנת ״ההזדמנות ההוגנת״, שהיא עיקר מהותה של זכות הטיעון. במקרים שההחלטה כבר בוצעה, הפגיעה במידת הצדק אף חמורה יותר: הנזק שהענקת זכות הטיעון ביקשה למנוע כבר נגרם. במקרים אלו, אל הרשות המינהלית עובר הנטל לשכנע שלמרות ההיפוך בסדרי השמיעה, לא ייגרם עיוות. לפיכך, שמיעה מאוחרת תותר, רק כאשר ניתן לצפות שהרשות תשקול את העניין באופן אובייקטיבי, כי הדיון לא יהיה חסר ערך, ולא יהיה יסוד להניח כי הדיון יהיה ל”מראית עין” בלבד.

הפרת זכות הטיעון (אי קיום שימוע)

הפרתה של זכות הטיעון הנה פגם מנהלי חמור. בהתאם לכך, ההלכה המסורתית בתחום זה הייתה שהחלטות מנהליות אשר התקבלו תוך פגיעה בזכות הטיעון – בטלות. במילים מפורשות יותר, קבע בג״צ 3486/94 באקי ואח׳ נ׳ מנכ״ל משרד הפנים ואח׳, פ״ד מח (5) 29 –

“רשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה. לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע.”

עם זאת, ההלכה המסורתית לקתה בנוקשות מסוימת, פרוצדוראלית. בהמשך היא “רוככה”, בהתאם להלכת הבטלות היחסית, אשר מקנה לבית המשפט שיקול דעת באשר לתוצאות הפגם המנהלי, ולא רק באשר להפרה של כללי הצדק הטבעי. באותו פסק דין (עניין באקי לעיל, עמ’ 305), קבע כב’ השופט זמיר:

“יש אומנם מקרים שבהם הפרה של חובת השימוע, אף שהיא פוגמת, אינה פוסלת החלטה מנהלית. כך, בין היתר, אם ההפרה לא גרמה עוול. לכן אפשר כי החלטה שהתקבלה ללא שימוע תעמוד בתוקף אם יתברר, לאחר מעשה כי בפועל לא הייתה תועלת בשימוע, כלומר שלא היו טענות ראויות להישמע… יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המנהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על ידי ביהמ”ש. הכלל המצוי במישור אחד והסעד מצוי במישור אחר. ביהמ”ש עשוי לשקול לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה.”

תוצאות הפרת זכות הטיעון

קיימות שלוש תוצאות אפשריות להפרת חובת השימוע, ולאי מימוש זכות הטיעון. הראשונה, “נסיבות מיוחדות” שבהן שלילת השימוע גוררת פסלות ההחלטה בלי שהרשות יכולה לתקנה. תוצאה שניה, “המקרים הרגילים”, שבהם “חובת השימוע המוקדם גורמת לביטול ההחלטה שהתקבלה, אך אינה מונעת קבלת החלטה חדשה לאחר השימוע”. ותוצאה שלישית, “נסיבות מיוחדות נוספות”, שבהן מניעת השימוע “לא גרמה עוול” ולכן ביהמ”ש לא יפסול את ההחלטה. וראה ה”פ (אריאל) 24853-03-11‏ ‏ טיטרא שרותי תרגום בקולנוע בע”מ נ’ עירית אריאל.

עורך דין מכרזים

למשרד וולר ושות’ ניסיון עשיר וראיה רב-תחומית בתחום דיני המכרזים, כעורכי מכרזים עבור גופים ציבוריים, כבודקי הצעות במכרזים, כחברי ועדות מכרזים, כיועצים משפטיים לחברות עסקיות המתמודדות במכרזים, בעריכת שימועים ובמתן ייעוץ וייצוג משפטי לחברות ולאנשים פרטיים, העומדים בפני ועדות המכרזים. נשמח לעזור לכם בהתייעצות, חשיבה, היערכות למכרזים, בהגשת שאלות לעורכי המכרזים, בהשגות, בשימועים ובהופעה בפני וועדות המכרזים, בייצוג ובערעורים. צרו קשר, כבר עכשיו.